商品化權為何物

聶士海

作為現代法學面對的一個新課題，商品化權從理論到實踐都還處于不斷發展的階段。迄今為止，國內外關于商品化權的概念、客體、主體、性質、類型、保護模式等尚無通說，而我國不但未從立法層面確認商品化權制度，且目前的法律制度也不能對商品化權提供全面的法律保護。

商品化權小史

據北京市大成律師事務所合伙人劉世杰律師介紹，商品化權最早源于美國1902年的“羅伯遜”案，該案最終促使紐約州議會于1903年頒布法律，規定為了廣告或商業的目的，未經許可而使用他人的姓名和肖像，屬于侵權和輕罪。1905年，美國又出現了類似于“羅伯遜”案的“帕夫斯卡”案，所不同的是此案原告為名人，法院認為進入公共人物范疇領域，因為不涉及隱私權的問題，這種情況得不到保護。

雖然當時在法律上沒有把商品化權作為一項權利予以保護，但是在商業活動中商品化權卻得到了持續不斷的發展。到了20世紀30年代，迪斯尼公司進行大量卡通人物的商品化活動，很多卡通形象如米老鼠、唐老鴨、白雪公主大家耳熟能詳，再后來迪斯尼公司直接成立再利用部門，專門從事卡通和虛擬人物的商品化開發。至20世紀50年代，政治人物、影視演員等知名人物開始授權他人對其名字、肖像等進行商品化。

在1953年發生的“海蘭”案當中，法官明確提出了“形象權（the right of publicity）”的概念，在形象權的形成和發展史上，“海蘭”案的裁判具有里程碑式的意義。次年，美國著名知識產權法學家尼莫教授發表了《論形象權》的文章。至此，形象權終于從傳統的隱私權中獨立出來，形成為一種新的知識產權。1977年，美國聯邦最高法院判決的“薩奇尼”案標志著形象權在美國全國范圍內被認可。

與此同時，民間商品化活動也得到了大力發展。伴隨著真實人物形象權的確認與發展，虛構角色的商品化與商品化權也獲得了極大推進。1978年，迪斯尼公司商品化部印有卡通人物名字和形象的商品的銷售額達到2.7億美元，而1979年僅與電影《星球大戰》人物有關的商品銷售額就達到10億美元。

國外關于商品化權的概念眾多，如“形象權”、“公開權”、“角色權”等等，至今還沒有基本統一的定義。其中，“形象權”是指“個人對其形象進行商業價值利用的權利”，或表述為“每自然人固有的、對其人格標識的商業使用進行控制的權利”，也稱為“公開權”；“角色權”即虛構角色形象的相關權利，其權利指向涉及作品中的“藝術形象”，包括在電影、電視、動畫等作品中出現的人物、動物或機器人等，也包括用語言表現的作品中的虛擬形象。

在日本，自20世紀70年代由美國引進形象權的概念后，最早的判例將其定義為：名人對其姓名、形象及其它對顧客有吸引力、有識別性的經濟利益或價值進行排他性支配的權利。后來，日本學界常用的概念源于“merchandising right”，日本學者將其直譯為“商品化權”，并將形象商品化的對象限定為“角色”，但又對其做了擴充性解釋，即角色包括漫畫或動畫片中的出場人物等靠視覺表現出來的臆想角色，小說故事中的出場人物等依文字、語言表現出來的虛構角色以及真實人物。

我國于20世紀80年代由日本引入商品化權的概念并加以研究。近年來，國內法學界較有代表性的觀點大致有：虛構角色說、形象權說、商品化權說等等。

商品化權的性質與類型

由于商品化權在我國法學理論研究中尚屬于一項新興權利，因此對其法律屬性的討論至今仍無統一的結論。有學者主張新型人格權說，認為商品化權屬于人格權體系的范疇，在邏輯上，它是與具體人格權、一般人格權相并列的一種權利；有邊緣權利說，認為商品化權在傳統人格權和知識產權的邊緣地帶產生，但這并不表明可以將其簡單地納入人身權或知識產權的任一范疇，商品化權的特殊權利性質決定了由反不正當競爭法予以保護更為妥當；有新型知識產權說，認為商業形象權的產生與智力活動緊密相連，并且在商業活動中其往往會具備識別功能，故而應被納入到知識產權領域；也有無形財產權說，如吳漢東教授就認為，商品化權與商譽權、信用權、特許經營權一樣，都是一種具有非物質屬性但又不能歸類于知識產權范疇的無形財產權。

劉世杰認為，依據商品化權的客體可分為形象商品化權、非形象商品化權兩種基本類型。

形象商品化權，指形象商品化權人對其享有權利的形象的確認因素進行二次開發后予以商品化并最終與商品、服務相關聯的使用的權利。可進一步分為真實人物形象商品化權和虛構角色形象商品化權。

“假如說表演形象與演員本身形象相差不大，比如在趙本山表演的小品當中，無論抽象化真實人物還是虛構的角色，趙本山本人基本都沒有太多的化妝，一眼就能認出趙本山的形象，這種情況下一般屬于真實人物范疇，否則屬于虛構角色范疇。當然具體商品化權過程中要更加復雜，因為會涉及到演員知名度問題、表演中參與者較多的問題等。”劉世杰表示，“真實人物商品化權可以被細分成肖像商品化權、姓名商品化權、聲音商品化權、可指向真實人物的事物商品化權、各種真實人物形象確認因素綜合的商品化權。”

形象商品化權的另一種類型就是虛構角色形象商品化權，首先是法人和其他組織形象的商品化權，法人和其他組織都是民事主體，民法中規定的很明確，作為民事主體是沒有名譽權的，所以對于在其外圍因素形成的權利，我們更傾向稱之為法人和其他組織形象的商品化權。其次是作品中虛構角色形象的商品化權，是指在視聽作品、美術作品或文字作品中可以形成虛構角色的部分，比如視聽作品《喜羊羊與灰太狼》里的虛構角色，美術作品中的海爾兄弟、米老鼠、唐老鴨等，文字作品像金庸、古龍筆下的武俠人物等，這些都是虛構或者虛擬角色形象的商品化權的客體。

與形象商品化權對應便是非形象商品化權。比如作品中地名和典故的商品化權，如香格里拉，大家都認為云南迪慶就是希爾頓小說描述香格里拉的地方，后來迪慶縣政府就直接把縣名稱改成香格里拉縣，還有在各大城市中隨處可見的香格里拉酒店都是運用作品中地名和典故商品化權的體現；比如魯迅小說名下涉及的典故或者地名，如三味書屋、咸亨酒店這些都是非形象商品化權；比如很多短語的商品化權，像“與狼共舞、盡顯英雄本色”通過短語進行提煉也可以實現商品化；還有某些特殊的事件和數字的商品化權等等。

劉世杰認為，鑒于一個人的形象、作品中的角色、一件物品等被商品化并與商品、服務相關聯的使用，并不是對該事物本身進行簡單的復制，也不是對該事物本身的確認因素進行簡單的復制，而是要使附著于其上的抽象概念在與商品、服務相關聯使用后使其成為與潛在消費者機體內部的購買動機產生共鳴。

虛擬角色的商業價值

“注意力經濟”的興起是商品化產生的社會根源，而形象是構成注意力的本質要素，故注意力經濟又被稱為“形象經濟”。其中，角色商品化權的市場開發顯得尤為突出。

世界知識產權組織（WIPO）在1994年發布的角色商品化權研究報告中認為，角色商品化是為引起潛在消費者購買商品或服務的欲望，利用消費者對角色的好感而對真實人物或虛擬角色（諸如姓名、形象或外觀等）的基本個性特征進行與商品或服務關聯的再開發或二次利用。

與真實人物角色相比，虛擬角色的商品化要更多一些，這主要是因為在影視產品和娛樂傳媒中虛構角色更可能被用作商業上的利用。

被商業化使用后的虛擬角色具有巨大的商業價值，格外需要法律予以保護。因為對于那些知名動漫產品來講，已經不僅僅是作為一件文化產品存在，而是一條從漫畫作品、動畫電影，到音像制品、動畫期刊、玩具、文具、食品包裝，再到展示展覽，甚至主題公園等一系列衍生產品的完整卡通產業鏈，其中蘊含著巨大的商業價值，而維系這條產業鏈的核心要素正是商品化權。

廣東原創動力文化傳播有限公司以制作發行了系列卡通片《喜羊羊與灰太狼》而聞名全國。在飽受多年盜版之痛后，該公司采取了多種措施來維護自己的商業利益。近年來，該公司不僅將影視作品動畫片《喜羊羊與灰太狼》之1-530集進行著作權登記，還將《喜羊羊與灰太狼》主角造型的喜羊羊、美羊羊、懶羊羊、沸羊羊、慢羊羊、灰太狼、紅太狼等分別予以著作權登記。這樣，在應對未經許可使用《喜羊羊與灰太狼》作品中卡通形象制售侵權產品的行為時就有了更多的權利證明依據。盡管如此，由于角色商品化權在我國尚并無法律依據，對于《喜羊羊與灰太狼》系列卡通形象來說，目前也只能通過著作權來進行有限的保護。