近年國內涉及商品化權的部分典型案例

聶士海

自上世紀80年代以來，與商品化權有關的案例在我國的司法實踐中頻頻出現。特別是近年來，國內涉及商品化權的各類民事與行政糾紛呈日益增多之勢。以下幾個案例均被業界視為近年國內比較典型的商品化權案例。

案例一：六小齡童肖像權案

因發現藍港在線（北京）科技有限公司（下簡稱藍港公司）在其推出的網絡游戲“西游記”的官方網站及游戲中使用了“孫悟空”的形象，央視版《西游記》孫悟空扮演者演員章金萊（藝名六小齡童）將藍港公司告上法庭，認為其擅自使用了自己塑造的孫悟空形象，并將游戲對外銷售、牟利，侵犯了自己的肖像權，請求法院判令對方停止使用該形象，公開賠禮道歉，并賠償損失100萬元。

六小齡童作為扮演“孫悟空”形象的知名特形演員，在廣大觀眾中可謂是家喻戶曉。并且，因其出身“猴戲”世家，可以說，六小齡童及其家族都是與“孫悟空”這一形象緊密相連的。在許多時候，只要一提到孫悟空，不少觀眾都會自然而然地聯想到六小齡童。

但是，對于六小齡童飾演的孫悟空形象能否作為其肖像權予以保護，則不僅是一個影視文化問題，而且是一個法律性質問題，這當然也成為了本案的焦點問題。

關于孫悟空“肖像權”的歸屬問題，社會各界持不同觀點。有人認為章金萊理所當然的擁有，也有人認為應屬章金萊和劇組人物造型設計師及化妝師共同擁有，還有人認為歸1987版電視連續劇《西游記》的制片方所有，甚至有人認為應屬原著《西游記》的作者吳承恩。

本案一審法院北京市西城區人民法院認為，肖像權是指自然人通過各種形式在客觀上再現自己形象而享有的專有權，它僅限于反映真實人物的形象特征。而章金萊塑造的“孫悟空”形象非其本人肖像，藍港公司在網絡游戲中使用“孫悟空”形象的行為不構成對章金萊本人肖像權的侵犯。

章金萊不服一審判決，提出上訴。在二審庭審中，針對章金萊飾演的“孫悟空”形象是否應當受章金萊肖像權的保護，當事人雙方出現了截然不同的理解。章金萊的代理人認為，央視1987版《西游記》中的孫悟空形象，可以說有80%都是根據六小齡童本人的面部輪廓塑造的。章金萊對其扮演的孫悟空形象享有表演者權、肖像權和商標權，而藍港公司肆意使用他塑造的孫悟空形象，侵犯了其肖像權。藍港公司的代理人表示，他們是根據《西游記》原著創作的游戲中的孫悟空形象，與六小齡童扮演的孫悟空完全不同，他們還強調，藝術角色形象與演員肖像是不能畫等號的。章金萊只是電視劇《西游記》中孫悟空的扮演者，但他只擁有反映自身真實面貌的肖像權，并不擁有孫悟空的肖像權。

北京市一中院在二審判決書中針對肖像權概念給予了充分的論述。一中院認為，法律之所以保護肖像權，是因為肖像中所體現的精神和財產的利益與人格密不可分。而當某一形象能夠充分反映出個人的體貌特征，公眾通過該形象直接能夠與該個人建立一一對應的關系時，該形象所體現的尊嚴以及價值，就是該自然人肖像權所蘊含的人格利益。章金萊飾演的“孫悟空”完全與其個人具有一一對應的關系，即該形象與章金萊之間具有可識別性。在相對穩定的時期內，在一定的觀眾范圍里，看到其飾演的“孫悟空”就能認出飾演者章金萊，并且答案是唯一的。

一中院在二審中采取了區別于一審的“擴大解釋”。一中院認為，我國《侵權責任法》的立法說明充分表示出應該承認人格權中所蘊含的財產利益，并應該對人格權中的財產利益給予充分的保護。也就是說，法律認可來自個人投資和努力演繹出的形象所具有的商業上的價值，當被他人擅自使用時，不僅僅侵犯肖像權上承載的人格尊嚴，也侵犯了權利人自己使用或者許可他人使用的財產上之利益。這樣不僅會降低回報，挫傷權利人積極投入和努力創造的動力，最終還會影響廣大公眾從中受益。所以，當某一角色形象，能夠反映出飾演者的體貌特征并與飾演者具有可識別性的條件下，將該形象作為自然人的肖像予以保護，是防止對人格權實施商品化侵權的前提。

但是，藍港公司所使用的“孫悟空”形象，由于與章金萊飾演的“孫悟空”之間存在一定的區別。章金萊飾演的“孫悟空”形象深入人心，恰恰是這些差異，導致了在同樣的觀眾范圍內，立即能夠分辨出藍港公司所使用的“孫悟空”不是章金萊飾演的“孫悟空”，更不能通過該形象與章金萊建立直接的聯系。最后，二審法院認為藍港公司使用的“孫悟空”形象并不能直接反映章金萊的相貌特征，故不構成侵犯章金萊的肖像權，據此，北京市一中院二審維持了一審判決結果，駁回了章金萊的上訴請求。

據悉，這是我國法院首次就角色形象與自然人肖像權之間的關系予以明確的訴訟案件。針對本案的判決結果，各界人士均表達了不同的看法。

中國知識產權法學研究會副會長、中國政法大學教授馮曉青在《法律該如何保護“孫悟空”的權益》一文中指出，盡管本案中兩審法院以不同理由均駁回了章金萊（六小齡童）的訴訟請求，但這并不意味著章金萊（六小齡童）飾演的“孫悟空”角色形象不受法律保護。可行的方法可能是，通過立法將角色形象接納為明確受法律保護的客體，或者通過司法解釋形式指導司法實踐。

對于二審判決注意到成文法律的滯后性帶來的調整社會關系的被動性這一問題，馮曉青教授持肯定看法。他認為，二審判決是在我國法律缺乏對角色形象商品化權明確保護的情況下，試圖通過擴大“肖像權”的保護范圍來保護現實生活中日益增多的角色形象商品化權的困境。二審將角色形象納入肖像權保護范疇，可謂大膽創新。然而，無論是從肖像權本身的法律概念及其內涵，還是從角色形象商品化權保護的理論與國外司法實踐經驗看，將角色形象直接納入肖像權保護是值得商榷的。

馮曉青教授進一步指出，角色形象不能等同于自然人的肖像，角色形象不能直接納入肖像權保護范疇。然而，我國法律并沒有針對角色形象保護的規定，而無論從法理還是實踐的角度來說，對角色形象予以法律保護均具有正當性。事實上，本案二審法院已經充分認識到這一點。現在的問題是，這種保護是否非要納入肖像權范疇呢？

本案被告藍港公司并不認同引入商品化權保護的觀點，認為商品化權與我國現有的民事法律體系和民事權利結構模式不匹配，原告一方以此為據對個人形象請求過度保護，或將影響文化市場的繁榮。

馮曉青教授認為，隨著媒體娛樂多樣化發展，涉及利用角色形象的法律糾紛會更多。然而，我們不一定非要通過擴展法律概念外延的形式將其納入肖像權保護范疇，因為這在肖像權和商品化權理論與實踐中都存在一定的障礙。可行的方法可能是，通過立法將角色形象接納為明確受法律保護的客體，或者通過司法解釋形式指導司法實踐。在現行法律制度下，原告可以主張制止不正當競爭而獲得法律保護。

案例二：“姚明”人格權及不正當競爭糾紛案

人格權商品化問題一直是法學理論界與司法實務界探討的熱點。以姓名、肖像等主體的外在標志和表征為內容的人格權在商品經濟社會呈現出巨大的商業價值，特別是名人的姓名和肖像。

姚明訴武漢云鶴大鯊魚體育用品有限公司侵害人格權及不正當競爭糾紛案，由于姚明本人的知名度及其影響力，備受媒體和社會關注。

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條第二款規定，“在商品經營中使用的自然人的姓名，應當認定為《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（三）項規定的‘姓名”。

受《中華人民共和國反不正當競爭法》保護的自然人姓名，不同于一般意義上的人身權，是區別不同市場主體的商業標識。任何企業或個人，在未經權利人授權或許可的情況下，擅自將他人姓名、肖像、簽名及其相應標識予以商業性使用，以及進行虛假宣傳的行為，不僅損害權利人的權益，也損害消費者的利益，擾亂社會經濟秩序，應予立即和嚴厲制止。該案不僅公正解決了當事人之間存在的糾紛，而且在確定賠償數額上相應選擇適用《中華人民共和國反不正當競爭法》及其司法解釋，對審理此類人格權與不正當競爭糾紛案件具有借鑒意義。

姚明作為職業男子籃球運動員，因其在職業籃球運動領域內的突出表現及對社會公益和慈善事業的貢獻，樹立了良好的社會形象且享有很高知名度。武漢云鶴大鯊魚體育用品有限公司（簡稱武漢云鶴公司）在未經姚明同意的情況下，將其姓名和肖像用于生產和銷售的“姚明一代”產品及其宣傳上，侵犯了姚明的人格權，其行為亦構成不正當競爭，遂請求法院判令武漢云鶴公司立即停止侵權，賠償經濟損失1000萬元人民幣，并在《中國工商報》等媒體上刊載聲明賠禮道歉、消除影響。

湖北省武漢市中級人民法院一審認為，姚明因其自身的努力，憑借其在男子職業籃球領域取得的成就及其良好的社會形象，在廣大消費者中的影響力而產生的相關權益受法律保護。武漢云鶴公司在商品銷售的宣傳過程中，多次使用姚明的肖像及姓名，將其生產和銷售的運動型產品與姚明相聯系，借鑒姚明良好的社會形象及在消費者中具有的影響力，對其生產和銷售的產品進行引人誤解的宣傳，使消費者對商品的來源產生混淆，既侵害了姚明的姓名權及肖像權，也構成不正當競爭。因其證據不足以證實姚明由于武漢云鶴公司的侵權行為造成了1000萬元的經濟損失，綜合侵權事實及姚明的維權支出情況，酌定賠償經濟損失30萬元。一審遂判決武漢云鶴公司立即停止侵害姚明姓名權和肖像權及不正當競爭行為，并在《中國工商報》等報刊上刊載聲明賠禮道歉、消除影響，同時賠償姚明經濟損失30萬元。一審判決后，姚明以判決賠償數額過低為由提起上訴。

湖北省高級人民法院二審認為，未經權利人授權或許可，任何企業或個人不得擅自將他人姓名、肖像、簽名及其相關標識進行商業性使用。武漢云鶴公司作為市場經營者，違反公認的商業道德，違背誠實信用原則，其行為不僅嚴重損害權利人的合法權益，也嚴重損害消費者的合法權益，嚴重擾亂社會經濟秩序，應予立即和嚴厲制止。原審在酌定賠償經濟損失時并未充分考慮武漢云鶴公司侵權行為的性質、后果、持續時間等因素，以及2010年3月姚明本人通過新浪網發布正式聲明之后，武漢云鶴公司繼續侵權并放任侵權的主觀過錯程度。為此，綜合以上因素和考慮，在被侵權人因被侵權所受損失或侵權人因侵權所得利益難以確定的情況下，根據武漢云鶴公司侵權行為的性質、后果、持續時間及其主觀過錯等因素，同時依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條的相應規定，判決由武漢云鶴公司賠償姚明包括維權合理費用在內的經濟損失共計100萬元。

此案成功解決了司法實踐中人格權與不正當競爭競合情形下如何適用法律的難點問題，成為審理此類案件的一個成功范例。由于本案二審爭議焦點不在涉案侵權行為的認定，故二審結合一審對侵權人侵犯人格權與不正當競爭行為的認定，在法律適用上除適用《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第150條外，同時適用了《中華人民共和國侵權責任法》第二十條、《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條等方面的規定，從而使本案二審賠償數額的確定，具有準確的法律依據。該案不僅公正解決了當事人之間存在的權益糾紛，而且在人格權與不正當競爭競合情形下選擇適用《中華人民共和國反不正當競爭法》，為今后審理此類案件提供了典型范例。

案例三：“邦德007 BOND”商標行政糾紛案

本案被異議商標系謝某于2002年3月22日向國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）提出注冊申請，申請號為3121466，指定使用商品為第10類子宮帽、避孕套、非化學避孕用具。而此前007系列電影的發行方丹喬公司已于2001年在第28、41類注冊了“007及圖”商標與“JAMES BOND”商標（簡稱引證商標）。在法定異議期內，丹喬公司向商標局提出商標異議申請，請求不予核準被異議商標注冊。商標局于2007年10月8日作出異議裁定，認定著作權保護作品的形式及內容，而非作品名稱本身，丹喬公司并未在相關類別在先申請或注冊被異議商標，丹喬公司稱謝某惡意抄襲其商標及侵犯其著作權的異議理由不能成立，準予被異議商標注冊。

丹喬公司不服該裁定，向商標評審委員會（簡稱商評委）提出異議復審請求，認為：007與JAMES BOND是丹喬公司發行的系列電影主角的代號和名字，具有獨創性，丹喬公司對其享有版權、商標權及角色商品化權。007、JAMES BOND以及相關的電影在中國公眾中產生了巨大的知名度和影響力。被異議商標是對引證商標的惡意抄襲和摹仿，侵犯了丹喬公司的在先權利。被異議商標與引證商標構成近似商標。被異議商標的申請注冊違反了《商標法》第十條第一款第（八）項、第四十一條第一款“以欺騙手段或者其他不正當手段取得商標注冊”的規定。綜上，丹喬公司請求商標評審委員會對被異議商標不予核準注冊。2010年3月1日，商標評審委員會作出〔2010〕第04817號裁定，被異議商標予以核準注冊。

丹喬公司不服商評委裁定，向北京市第一中級人民法院（下稱北京一中院）提起訴訟。北京一中院審理后維持了商評委關于不構成商標侵權、著作權侵權的認定。

北京一中院同時認為：本案中，一方面，現有證據表明在被異議商標申請注冊之前，相關媒體對“007”電影在世界范圍內的流行度和受歡迎度已進行了宣傳介紹，“007”、“JAMES BOND”作為知名電影的人物角色名稱已被相關公眾了解甚至熟知。另一方面，被異議商標由漢字“邦德”、數字“007”、英文“BOND”構成，而“邦德”并非漢語固有詞匯，第三人亦并未對其申請注冊被異議商標的創意來源作出合理解釋。鑒于“007”、“JAMES BOND”作為電影人物角色名稱的較高知名度，以及被異議商標與“007”、“JAMES BOND”之間的近似程度，本院合理認定第三人系明知“007”、“JAMES BOND”人物角色名稱的知名度和該知名度可能在商業上產生的較高價值而申請注冊被異議商標的，但上述知名度的取得系他人投入大量勞動和資本獲得的，故由此帶來的商業價值和商業機會亦應由他人享有。第三人申請注冊被異議商標的行為違反了誠實信用的公序良俗，被異議商標屬于《商標法》第十條第一款第（八）項所規定的“有其他不良影響的標志”。被告對被異議商標申請注冊是否違反《商標法》第十條第一款第（八）項規定的認定有誤，本院予以糾正。

據此，北京一中院判決：撤銷被告商評委作出的商評字〔2010〕第04817號《關于第3121466號“邦德007 BOND”商標異議復審裁定書》，要求重新作出裁定。

一審后，商評委和作為第三人的謝某均針對一中院會產生“不良影響”的認定提出上訴。北京市高級人民法院（簡稱北京高院）受理后推翻了一中院的認定，并明確指出：所謂“不良影響”應當僅指“對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響，不涉及私權的事項”。但北京高院在是否侵犯作為“在先權利”的“商品化權”上與原審法院有不同的認識。北京高院認為：“007”、“JAMES BOND”作為丹喬公司“007”系列電影人物的角色名稱已經具有較高知名度，作為電影角色名稱已經為相關公眾所了解。而該些知名度均是丹喬公司創造性勞動的結晶，由此知名的角色名稱所帶來的商業價值和商業機會也應當作為丹喬公司投入大量勞動和資本所獲得，并作為在先權利得到保護。為此，北京高院基于《商標法》第三十一條，商標申請不得侵犯在先權利的規定，判決駁回上訴，維持原判。

該案的審理結果受到了業界的廣泛好評，認為北京高院在對該案的判決中，首次明確了“商品化權”的概念，并且將其納入受保護的“在先權利”的范疇。這一判決不僅嘗試著界定“商品化權”的概念，同時也拓展了“在先權利”的范疇。

上海大邦律師事務所陳斌寅和游云庭律師就此撰文指出，本案的一大亮點是北京高院在終審判決中確立了“商品化權”，并將其作為在先權利進行保護。事實上，“商品化權”在我國并不是一項法定權利，歸納北京高院的意見，所謂“商品化權”系因權利人作品中的特定角色及其名稱作為長期創造性勞動的結晶，已經在社會公眾中具有了較高的知名度，并且據此能給其權利人帶來商業價值和商業機會專有權利。但值得注意的是，目前我國唯一對“在先權利”做出明確定義的官方文件，就是商標局制定的《商標審理標準》（下稱“標準”）。按照該《標準》的定義，“在先權利是指在系爭商標申請注冊日之前已經取得的，除商標權以外的其他權利，包括商號權，著作權，外觀設計專利權，姓名權，肖像權等。”除了前述總的定義外，該《標準》還詳議了與前述六種權利沖突的判定方法和標準。也就是說，商標局僅將“在先權利”限定為標準所列舉的六種權利，北京高院的判決突破了之前通常認定的權利范圍。

案例四：“迪迦奧特曼”著作權糾紛案

圓谷制作株式會社（日本）（下稱日本圓谷）1996年制作完成《迪迦奧特曼（1-52集）》系列影視作品，并于同年在日本首次公映，該片塑造了一個威猛有型、維護和平的科幻英雄角色“迪迦奧特曼”。

2009年2月13日，日本圓谷簽署著作權授權證明，將《迪迦奧特曼（1-52集）》系列影視作品及其形象在中華人民共和國大陸地區（不含港、澳、臺地區）復制權、發行權、出租權、商品化權等權利及上述權利的再許可獨占性的權利授予上海世紀華創文化形象管理有限公司（下稱上海華創），授權期限自2007年2月1日至2012年1月31日。2009年4月13日，上海市版權局對上述授權證明進行備案，備案證書載明的內容與授權證明相比，去掉了日本圓谷將奧特曼系列影視作品的商品化權及作品中人物形象的復制權、發行權、商品化權等權利授予上海華創的內容。

2010年7月8日，上海華創發現湖北新一佳超市有限公司（下稱新一佳超市）銷售的名稱為“百變超人”玩具涉嫌侵犯其迪迦奧特曼形象著作權，遂訴至法院。

上海華創認為，新一佳超市應知上海華創對該作品享有著作權，仍然銷售這些帶有“迪迦奧特曼”形象的侵權商品，主觀上具有過錯，應承擔侵權的民事責任。請求法院判令新一佳超市立即停止銷售涉案被控侵權玩具，并賠償經濟損失30000元等。新一佳超市答辯稱，其銷售的被控侵權產品有合法來源，并已盡到合理注意義務，不應承擔侵權責任，請求駁回上海華創的訴訟請求。

湖北省武漢市中級人民法院一審認為，影視角色形象“迪迦奧特曼”作為可以脫離《迪迦奧特曼》影視作品而獨立行使著作權的作品，其著作權的歸屬必須予以證明。上海華創對“迪迦奧特曼”角色形象設計者身份及權利歸屬未提交證據證實，應承擔舉證不能的不利后果。遂判決：駁回上海華創的訴訟請求。上海華創不服，提起上訴。湖北省高級人民法院二審判決：駁回上訴，維持原判。

本案是一起侵害影視角色形象“迪迦奧特曼”著作權糾紛，案件涉及的法律點較多，適用法律新穎，且有一定的理論研討前瞻性。

影視作品中的角色形象應否被我國著作權法保護，如何保護，理論界和審判實務界有不同觀點。有主張不能單獨保護，有主張可單獨保護但權利屬影視作品權利人享有，有主張作為美術作品單獨保護，還有主張作為角色形象作品保護等。此類案件全國其他法院也有受理，但多籠統認定可以保護且權利由影視作品的權利人當然享有。本案中，法院在層層論證的基礎上認定角色形象可單獨予以保護，但原告未能舉證證明其享有該角色形象的著作權，最終駁回了原告的訴訟請求。

本案中，法院先從影視作品的角色形象是否構成著作權法意義上的作品、能否從影視作品中剝離出來“單獨使用”入手，認定角色形象能夠作為一個單獨的作品進行保護，進而分析原告上海華創作為影視作品的權利人能否當然享有影視作品中的角色形象的著作權。在認定上海華創不能當然享有角色形象著作權后，案件繼續分析該角色形象的作品類型、依據作品類型著作權由誰享有，最終得出角色形象作品在作品類型上劃歸美術作品較為恰當，著作權由美術作品的著作權人享有，上海華創主張不能成立的結論。

案件中，法院雖然從角色形象與影視作品二者之間部分與整體的關系出發，認定角色形象可獨立于影視作品單獨受到保護，并就角色形象的外部特征將其歸類于美術作品，但不可否認，影視作品賦予其角色形象一定的內涵，如本案中“迪迦奧特曼”英勇無畏、維護和平的性格內涵，才是消費者主要是兒童對復制了“迪迦奧特曼”的商品產生好感的主要原因。被控侵權商品本質上是既使用了“迪迦奧特曼”的外部形象特征，又利用了“迪迦奧特曼”的性格內涵。這就給我們一個更深層次的思考，那就是將“迪迦奧特曼”角色形象作為“角色形象作品”保護，或者確立角色形象的商品化權，會更充分地保護角色形象。但由于我國著作權法未規定“角色形象作品”這一作品類型和角色形象的商品化權，保護著作權的國際公約也未提出相應要求，本案中“迪迦奧特曼”角色形象只能作為美術作品進行保護，本案為“角色形象作品”的立法以及角色形象的完整保護進行了理論研討，有一定的理論研討前瞻性。