論人格權的私力救濟

沃耘　吉佳琳

摘 要：人格權私力救濟緣于人格權的自然權利屬性，符合人格權固有性、防御性等與財產權相異的權利特征。人格權私力救濟可以彌補精神損害賠償制度普遍適用性與靈活性等的不足，克服公力救濟在人格權保護與實現方面的滯后性與有限性。人格權私力救濟的制度化有助于完成人格權法與刑法相關制度的對接，為民刑交叉案件中的法律適用提供必要的制度依托。在民法典總則部分設立民事權利私力救濟制度的基礎上，人格權法總則亦應將人格權私力救濟制度設立于“人格權的保護”條款，并在其項下分設專門適用于人格權的正當防衛、緊急避險與自助行為，進而實現法律對人格權私力救濟行為的有效引導與合理規范。

關鍵詞：人格權法；私力救濟；制度化

作者簡介：沃耘，女，法學博士，天津商業大學法學院副教授，從事民商法學研究；吉佳琳，女，天津商業大學民商法學研究生，從事民商法學研究。

基金項目：教育部人文社會科學研究青年基金項目“私權自我實現之維——民事自助行為制度化”，項目編號：10YJC820117

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2013）06-0091-07

當代，由于人權思想的深入，關于自然人人格權的法律觀念發生了巨大變化，并且作為一種制度化的力量，推動了人格權制度的急劇發展。[1]（P265）盡管國內學界對人格權法獨立成章尚存爭議，但將人格權納入私法制度并由民法加以保護已成共識。法諺云“無救濟即無權利”，完善人格權救濟體系已成為人格權立法的重要內容之一。因此，在人格權保護與實現語境下，有條件地承認私力救濟的正當性，體現了人格權法所追求的首要價值——對人性的尊重與關懷。

一、私力救濟彰顯人格權之本質特征

（一）私力救濟與人格權之固有性

人格權與其他私權不同，其成立無須有特別取得原因，因人之存在為自己目的而屬于其人，乃為原始的權利，自其出生時，即受保護。[2]（P126）對民事主體而言，人格權與生俱來并伴隨終身，人格權的客體就是人的內在倫理價值。[3]（P238）人性的首要法則，是要維護自身的生存；人性的首要關懷，是對自身所應有的關懷。[4]（P11）當作為民

富，人格權正當防衛應擴展到名譽權、隱私權、肖像權等現代人格權保護領域。伴隨一般人格權概念在未來人格權法中的確立，正當防衛亦應適用于一般人格權。即使有些人格利益，法律并未明定為權利，但他人以違反公序良俗的方法加以侵害亦可進行防衛。[15]（P161）例如，被告為反駁原告妨害自己名譽的不實陳述，而當庭指稱原告為“胡扯”、“做賊者捉賊”、“欺騙成性”，則雖然妨害原告的名譽，仍不負妨害名譽之責；或發現某人正欲扒竊他人財物，于尚未得手之際，高聲指斥某人為“強盜”、“小偷”，以引起被竊者、第三人或警察之注意，亦均為此例。[16]（P89）《歐洲示范民法典（草案）》第202條（3）規定：“為了保全自己或第三人的生命、健康或自由免受緊急的危險，而對他人財產造成具有法律相關性的損害，且不造成該損害則危險不能消除的，造成該損害的人在提供合理補償之外不負損害賠償責任?！盵17]（P323）徐國棟教授主持編寫的《綠色民法典（草案）》第311條“正當防衛權”亦規定：“自然人為保全其生命健康權，在法律的限度內享有正當防衛的權利。國家確保正當防衛必要工具的生產和流通?！盵18]（P84）

筆者認為，從現代法律體系的民刑關系角度，正當防衛在人格權法上的內容應較在刑法上針對生命、健康、自由等人身權利的內容更為廣泛。如果說刑法中的正當防衛是指防衛人的行為，它雖然含有犯罪構成要件，但不是犯罪，那么民法中的正當防衛則包括防衛人不含有犯罪構成要件，但符合民事違法行為要件的行為。[19]（P211）例如，甲被乙飼養的惡狗追咬，丙情急之下持木棍將狗擊斃。丙的行為由于欠缺刑法上的行為品質，因此為避免其造成法益危害所采取的措施，僅能主張緊急避險。[20]（P186）而民法上，乙構成動物致人損害侵權責任，丙可以主張正當防衛或緊急避險。此外，刑事責任的認定以“社會危害性”為核心判斷標準，正當防衛不但是保護自己法益的行為，實施正當防衛者，同時也在捍衛法秩序。[20]（P192）而民法強調利益權衡，須對正當防衛保全法益的優越性、防衛目的與手段的相當性進行考量，即民法一般允許為保護高階人格權法益而侵害低階財產權法益，而當對人格權的防衛行為也指向加害人的人格權時，則應從社會倫理角度進行評價。

（二）人格權緊急避險

所謂人格權緊急避險，是指為避免自己或他人人格權免于遭受正在發生的危險而實施的行為，因人格權緊急避險對他人人身或財產造成傷害或損失的，行為人不承擔侵權責任。人格權緊急避險可分為防御性緊急避險與攻擊性緊急避險。[21]（P191）緊急避險較諸正當防衛更涉及不同利益的取舍及其犧牲，除必要性比例原則外，尚有所謂“法益權衡原則”的適用，即須以避免危險所必要，且未逾越危險所能致之損害程度，否則仍應負賠償責任。[16]（P90）筆者認為，未來《人格權法》人格權緊急避險的制度設計應考慮以下因素：

其一，人格權緊急避險中的利益衡量。緊急避險所保護的利益與因緊急避險行為所損害的利益必須保持某種程度的均衡，并且，在能夠采取其他適當手段的場合不成立緊急避險。[22]（P294）人的生命、身體的價值高于物的價值，因此如果為了保護自己的財產免遭危難，而傷害了他人的身體，則是過當的。[15]（P165）由于人格權在位階上的優越性，以侵害財產權為手段而避免人格權面臨的危險則具有正當性。例如，一個徒步旅行者在山里迷路了，為了不被餓死，他破門而入，吃了一個木屋里保存的食物，這是有正當理由的。但若他強行撕扯他人的背包，攻擊并傷害了對方，很明顯，此時他不能提出緊急避險作為抗辯。[23]（P178）

其二，人格權緊急避險中受損利益的性質。人格權緊急避險也可能導致他人人格權受損，例如，緊急情況下為施救傷者而進行人工呼吸、脫去衣物等行為。在上述情形下，為了保全生命權等更大的利益，不得已犧牲他人的隱私權符合緊急避險制度的價值判斷。值得注意的是，與刑法上的緊急避險不同，因人格權緊急避險而對受害人人身或財產造成傷害或損失的，僅能阻卻以過錯為要件的一般侵權責任的承擔，公平責任與債法上的責任不能當然免除。緊急避險結束后，受害人的權利并非處于“真空”狀態，其可以依據民法的公平原則或者不當得利請求權要求加害人以及受益人予以適當補償。在美國侵權判例中，被告一般不會被全部免則，盡管他的行為不構成侵權（tort），但針對該行為給原告造成的損失，被告仍然有義務進行補償（compensate）。1因此，人格權“緊急避險”原則的運用，應附帶一個相關的義務，就是給予沒有過錯的受害者以適當補償。這是一個簡約規則，它既可以防止有需求的一方濫用緊急避險的權利，還可以減輕來自受害人的對抗情緒。適當補償是在“硬幣的兩面”同時大做文章：一方面，它允許“侵犯權利”（aggression）；另一方面，它同時限制“侵犯權利”。[24]（P158）

其三，人格權緊急避險保護利益的范圍。關于人格權緊急避險的范圍，我國臺灣學者存在爭議：一種觀點認為，緊急避險系正對正之放任行為，而非正當防衛系正對不正之反擊行為，其所保全之法益不宜過廣，故民法規定以保全自己活他人之生命、身體、自由或財產等四種為限，亦即采列舉規定，而非例示規定。[25]（P609-610）緊急避險與正當防衛最大的區別亦在于此。[21]（P169-170）另一種觀點主張，“上述四種法益受有急迫之危險，得為急迫避難，而不包括名譽、信用在內。法律作此種限制，似無理由。故應解為例示的規定，對名譽損毀……亦得為緊急避難行為”[26]（P376）。筆者認為，在對名譽、隱私等人格權保護的場合，緊急避險并非沒有適用的余地。例如，甲用乙的手機為丙拍下裸照，并欲上傳至網絡，即使丙明知該手機所有權歸屬于甲，在丙阻止乙逃脫的過程中損害手機，丙的行為構成對隱私權及名譽權的緊急避險。民法強調的是“天賦人權”，民事權利特別是與人身不可分離的自由、生命、健康等人格權并非法律所設立，即便是物權、債權等財產性權利，法律對其確認或設立亦是產生于私有觀念之后。可見，權利的概念并非法律創設，在人身利益的保護方面，法律不僅允許法院對那些已經存在和認可的權利提供法律上的保護，而且也允許它們對那些正在成長的、尚未得到認可的權利提供保護。[27]（P59）因此，基于《人格權法》未來之適應性與靈活性考慮，人格權緊急避險應作開放式制度設計，即將人格權緊急避險延伸適用于一般人格權。不過，為避免緊急避險行為的濫用，未來《人格權法》可以通過“但書”條款明確人格權緊急避險之優越利益原則。

（三）人格權自助行為

最直接、最為有效實現權利的方式，當屬民事自助行為。所謂人格權自助行為，是指人格權主體為實現與保護其合法權益，當不能及時得到公權力機關的有效救助，以及在一般社會觀念下沒有必要尋求公力救濟時，采取自力使人格權恢復到未被侵害時的狀態的行為。因人格權自助行為對加害人財產或人身造成損失的，自助人不承擔侵權責任。筆者認為，在未來《人格權法》中設立人格權自助行為制度的可能性與必要性在于：

其一，人格權請求權的基礎是與請求權主體人身不可分離的絕對性權利。作為人格權絕對權效力的體現，人格權請求權的實現雖體現為請求相對方為停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等行為，但受害人不應因人格權請求權本身的相對性而喪失對其人格權客體的直接支配，而債權請求權指向的是債務人的財產或行為，債權人對請求權客體不具有直接支配的權能。請求權基礎的差異使人格權自助行為對損害結果的“自我糾正”成為可能。例如，加害人在微博上散發謠言嚴重詆毀受害人名譽，受害人通知網站經營者采取必要措施阻止侵權，面對網絡經營者的不作為，受害人通過計算機技術“盜取”加害人賬號，防止了損害的進一步擴大。上述情形下，受害人自助行為的結果并非間接地確保未來債權的實現，即加害人應承擔的停止侵害、消除影響、恢復名譽以及損害賠償等侵權責任2，而是代替加害人直接實現了停止侵害、消除影響等非財產請求權?？梢?，在對人格權救濟中，自助行為不僅具有權利保全的功能，還體現了權利的自力實現權能。3

其二，損害賠償作用的有限性最典型地表現在對人格權的侵害提供保護的場合。[28]（P165）當刑法意義上的“私犯”從古代民刑合一的法律關系中分離出來之后，侵權法上的責任體系更為明晰而準確。早在1802年，剛剛統一之后的德國頒布的《刑法典》針對榮譽和名聲侵害規定了刑事制裁，作為刑事制裁的組成部分，如果受害人遭受了經濟損害，他就可以被準予得到損害賠償。《刑法典》新規定的一個目的是，廢除法院強令被告收回其說過的話或表示道歉的古老救濟措施。人們指出，強迫被告那樣做可能很難，并且，那樣做也不能改善原告的情況。[29]（P374）在人格權救濟體系中，停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等就成為絕對意義上的私法上的責任形態?！对侥厦穹ǖ洹返?5條“人身權的保護”中就規定了“當個人的人身權受到侵害時，受害人有權：1. 自我糾正……” [30]（P6）此外，徐國棟教授主持編寫的《綠色民法典（草案）》“人格權的一般規定”之“人格權的保護”中也規定：“自然人的人格權受到侵害時，受害人有權……2. 在大眾傳播媒體上自行糾正侵害行為?！盵18]（P84）應當看到，與返還原物、恢復原狀、賠償損失等財產性責任形態不同，法院在強制被告執行停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等侵權責任方面，常常面臨尷尬，而公力救濟的滯后性也可能使受害人的精神造成更大的負擔與傷害。此外，對于那些輕微的人格權侵權行為，受害人無須尋求公力救濟即可通過自衛與自辯來維護自己的權利。這里的自衛有別于正當防衛，是指若不指出他人有侵害自己人格權之情形，則自己的利益就有發生損害的危險。自辯是指在受到他人誣陷后，辯明原委以證實自己的清白。上述兩種情況下如果妨害到他人的名譽，則不承擔民事責任。[16]（P95）

結 論

法律的文字寫得再好，沒爪子沒牙齒就猶如道德教科書或者過去的教育訓令，不能算作是法律。[31]（P188）同理，權利之“牙”是伴隨著權利的產生而自動生成的，權利被侵害伊始，權利主體的本能反應是通過自力對侵害行為進行反抗，這種自身的反抗便是權利的牙齒。對待權利的牙齒，法律制度應給予尊重與適當的矯正，但絕不能拔去權利的牙齒，如果某項權利不具備自我保護與實現之“力”，僅以宣誓的形式“擺設”在法典中，就失去了權利的價值。凡是沒有實際效力支撐的法律都是不存在的，同樣，沒有實際效力支撐的權利也是不可能存在的。人格權保護制度的構建與完善，應當旨在為權利主體創設一個自主、平等、獨立的實現權利的行為空間。[32]（P161）與此同時，除考慮到人的自然本性之外，《人格權法》還須認識到人的非理性與破壞性的沖動可能導致的社會危害。理性的結論建立在理性的方法之上[33]，人格權私力救濟的制度化，不僅有利于權利主體快捷而順暢地實現權利，從而彰顯未來《民法典》的人文主義精神，也是維護社會正義，捍衛私權神圣的必然。

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[責任編輯 李宏弢]