論法律保留層級化在高校自治規則中的擴張適用

石珍　戴喬

摘 要：法律保留獨具一種層級化的體系，它包括憲法保留、絕對法律保留、相對法律保留、狹義的行政保留以及廣義的行政保留五種層級。基于教學管理之專業保障、學術自由功能之制度保障，教育行政法治應采取廣義的行政保留層級，即無需法律、法規、規章的專門授權，高校自治規則即可成為高校行政管理的依據。同時，應借鑒法律保留層級化的理論，將高校自治規則亦劃分為四個層級，同時按照所涉學生權利之重要性，將“學位授予、畢業證發放、學生招錄以及變更身份關系的處分設定權”，以及“非變更身份關系的處分設定權、獎學金評定辦法、先進個人評選細則等事項”分別歸于不同層級自治規則的規范密度之下。

關鍵詞：法律保留；高校自治規則；教育行政；特別權力關系

中圖分類號： G912.1 文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2013）06003309

在教育仍屬私人或僅屬特權階級利益的封建時代，教育之各類事項均無需通過法律進行規范。但在當今教育普及的時代，高等教育已經不再僅暗含私人事務的屬性，更加兼具促進社會發展的公益性，甚至還有著國家權力向社會領域滲透的痕跡。故較之傳統之狀況而言，教育已然不再歸為絕對的自治領域，遵循客觀規則以彰顯教育行政的法治化已經開始成為一種共識。這就引發一些可討論的議題，如高校自治的范圍、法律保留的立與否、懲戒行為的可訴性、特別權力關系的消減，等等。

其中，高等學校自行制定的管理規范之性質與效力如何，是否可以成為實施高校管理行為的依據，法院又能否直接援引該管理規范做出裁判？這些問題也日漸成為學術討論與法治實踐的難題。一方面，大學為維持其校園的秩序，應享有所謂的管理自治，即指大學有權制定自己的管理規范，以維護大學內部的安全與秩序。另一方面，這種管理規范是否可以不受法律保留原則的拘束而產生對學生加以管制的規范權力，在法治國的背景之下又有所異議？故本文將選取作為高校與學生聯結點的內部規章制度加以研究，在借鑒法律保留層級化的基礎之上，厘清高校自治規則之性質與效力，明晰高校與學生相關權利義務關系，并為依法治校之構建有所增益。

一、層級化的法律保留體系

（一）法律保留體系層級化的歷史演變

法律保留原則由德國著名學者奧托·邁耶首創，其含義是指特定事務或領域內事項之處理，保留由立法者制定法律為之，而其所欲排除或限制的權力競爭者，乃立法權以外的所有國家權力，主要是行政權[1]。可以說，“法律保留”是有關立法權分配的一個制度，在這個分配中將一些相對敏感的權力通過法律規則限定在立法機關之手，而這種限定本身只為立法機關對立法權的專有性提供了有限的空間[2]。在現代憲法體系中，法律保留原則作為基本權利保障的一項實體措施，已經得到各國的公認。

縱觀法律保留原則的歷史演變過程，它一直扮演著民主法治推進器的角色。在十九世紀早期君主憲政體制的德國，主權在君而并非在民，統治權力一元化且集中于君主之手，不論是制定法、命令，均本于君主統治權威而得，嚴格來說，并無當代權力分立意義下的法律與命令之區分內涵[1]12。基于保障人民基本權利的目的，憲法遂規定凡對人民自由和財產的干涉均須經由作為民意代表形成的立法機關的同意或授權，這就形成了初始階段的法律保留原則。當然，在早期階段，法律保留所涉及的領域一般僅限于侵犯人民基本權利的范圍。即對公民人身自由財產權的剝奪或限制以及義務負擔的課予，均需以法律明文規定的方式加以規制；而對于授益行政、給付行政、特別權力關系等領域則排斥法律保留原則的適用。故亦稱之為侵害保留。以現代眼光衡量，當時自由憲法運動追求的憲法政策目標還算相當溫和、保守與自制，所要求的法律保留，其功能不過是消極地防止行政權對人民自由與財產權利的恣意干預，尚非對國家秩序的全面積極參與與形成[3]123。

而后，給付行政的興起，意味著行政權的大幅擴張，其結果是一方面公民的生存權等社會權利保障納入到國家職能的視野之內，另一方面也引發了行政與法兩者關系的緊張[4]。對于國家而言，給付行政并不是國家的恩惠和贈與，而是國家基于法律的規定，必須提供的為保障和提高公民生活福利而負有的義務[5]。同時，除卻給付行政意義的擴大之外，議會民主的發展以及基本法對所有國家領域的約束也都要求擴大法律保留的范圍。在此階段，針對行政給付是否應取得或遵循法律之事先授權的問題，便產生了全部保留說。全部保留說認為，法律保留所及的范圍，應及于憲法中所規定的基本人權，其并不應局限于對其干預的部分，也應將給付的內涵亦包含在內。然而，全部保留說對行政機關的限制過于寬泛，無法應對現代社會行政管理實務的復雜性與多變性。若嚴苛地采納此學說，則將束縛行政機關積極行政的手腳，而阻礙社會自治能力的形成。

于是，德國自20世紀70年代以來發展出了重要事項保留理論。該理論由德國行政法學者歐森比烏爾（FritzOssenbuhl）教授提出，后獲得聯邦憲法法院的肯認。它突出強調了“立法機關對于基本權利重要（本質）部分之事物，需透過形式法律，并不得授權行政機關來制定”[6]。 “重要事項保留說”認為，不僅干涉人民自由權利的行政領域應適用法律保留原則，而且在給付行政或者涉及人民基本權利的實現與行使，以及涉及公共利益尤其是影響共同生活的“重要的基本決定”，都應當有法律依據[7]。其重要意義在于破除了特別權力關系的不確定狀態，使得法律保留的范圍有了新的領地。即法律保留適用范圍，從自由權、財產權擴充至凡基本權利之重要部分，且不只是干預行政，凡基本權利之實現之重要部分均須適用。當然，重要與否并不是一個確定的概念。在重要性理論之操作下，法律保留原則適用之判準固然不再以行政行為究系為干預行政抑或給付行政為區分，然實際上，給付行政終究難與干預行政相提并論，而容有較為寬松且密度較低之操作模型[8]。這就需要設定一個階梯結構及寬嚴不等的規范密度：完全重要的事務需要議會法律獨占調整，重要性小一些的事務也可以由法律規定的法令制定機關調整；一直到不重要的事務，不屬于法律保留的范圍 [9]。

總之，隨著時代變遷，法律保留理論歷經了“侵害保留”到“全面保留”再到“重要事項保留”等一系列變化，但其核心價值——基本權利保障——沒有發生任何動搖，所不同的只是不同時代背景下法律保留的規范密度不同而已[10]。法治國家并不要求所有行政行為全面規范化，縱使在根本上應由法秩序規范的地方，此種規范秩序的強度也可能差異性很大[11]。同時，現代國家中的法治主義或者法治行政原理中的“法”具有很強的拓展性，它并不限于狹義的法律。除卻狹義上的法律，其他法規范在某種程度上也能夠成為“公共利益的反映”，也能演化為行政法治的權源。因此，在規范密度的強弱之下，在法律效力的層遞之下，法律保留原則依然開始呈現出一種層級化的狀態。例如，在臺灣，法院采用迂回的方式，以法律保留的層次論來降低大學事務的規范密度。對于我國而言，《行政處罰法》和《行政許可法》對行政處罰、行政許可設定權的規范也依照法律、行政法規、地方性法規和規章不同權限建立起倒“金字塔”般的法律保留體系[12]。

（二）法律保留體系層級化的基本構造

憲法所定人民之自由及權利范圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟并非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障，至何種事項應以法律直接規范或得委由命令予以規定，與所謂規范密度有關，應視規范對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異[13]。關于給付行政措施，其受法律規范之密度，自較限制人民權益者寬松，倘涉及公共利益之重大事項者，應有以法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然[13]。這就是所謂的法律保留原則的層級理論，隨著法律層級的不斷遞減，保留事項的重要性依次遞減，行政的靈活性逐步擴大。

首先，法律保留原則的第一層級為憲法保留，即使是立法機關也不得制定法律加以限制。一般而言，涉及國家最上層之組織與國家最基本之憲法政策的決定或基本權核心保障的部分，應由憲法規定，如國體與政體、單一國或聯邦國、內閣制或總統制等[14]。我國憲法第三十八條之規定（1），即屬于憲法保留的事例。該條款使用了“禁止用任何方法”的表述，而非同憲法其他條款般使用“禁止非法”的語詞，來彰顯憲法對于公民人格尊嚴的重視與保障。意即，在規范密度上，其他各類基本權利都存在著法律對之進行限制的可能性，但“人格尊嚴”這種基本權利則除非國家發動修憲，否則不會受到任何限制。對于從屬于憲法的國家機關而言，任何剝奪公民人格尊嚴的行為，無論是基于何種理由，都應被看作是對國家“消極義務”的違反[15]。在我國臺灣地區，最典型的例子，就是憲法第8條規定的人身自由。其規定內容的詳盡，非其他的基本權規定可以比擬。所以，臺灣大法官釋字第392號與第443號解釋，分別在其理由書提及“憲法第8條的規定，屬憲法保留的范圍，即使是立法機關，也不得制定法律，加以限制”[16]。而美國的宗教自由、言論出版自由和集會請愿自由亦屬于典型的憲法保留，禁止國會制定法律進行限制[17]。

其次，法律保留原則的第二層級為狹義的法律保留，亦稱國會保留、議會保留或絕對保留。在此層級范圍之內的行政事項專屬于立法者規范，行政除非有法律授權不得為之。若無法律授權，行政機關即不能合法地進行行政作為，蓋憲法已將某些事項保留給予立法機關，須由立法機關以法律加以規定[18]。于此，法律保留原則可以被恰當地解釋為：（1）只有代表民意的立法機關可以規定對基本權利的限制，其他機關不可以限制基本權利；（2）立法機關只能以“法律”的形式限制基本權利，而不能以別的方式限制基本權利[19]。如我國憲法第三十四條（政治權利）、第三十七條（人身自由）、第三十九條（住宅自由）、第四十條（通信自由與通信秘密）這幾個條文以及《立法法》第八條、第九條便對此一層次的法律保留原則作了全面而又具體的表述，犯罪和刑罰、司法制度、對公民政治權利的剝奪和限制、人身自由的強制措施和處罰等嚴重侵損與干預公民基本權利的事項被納入了絕對保留的事項之中。除非作為最大權利機構的人民代表大會及其常委會通過制定法律的方式對上述事項進行了規定，其他任何機關均無權自行加以規定，最大權利機關也不得擅自將此項立法權限授權國務院先行制定法規。另外，我國《行政處罰法》第九條便將“限制人身自由”這項涉及公民最基本權利的處罰之設定權，實行了絕對保留；同樣，我國《行政強制法》第十條也對“限制人身自由、凍結存款匯款”這兩種行政強制措施施以了絕對保留的規定。

再次，法律保留原則的第三層級為稍廣義的法律保留，亦稱可授權的法律保留或相對法律保留。此類事項雖不屬行政機關固有權限，但準許在有法律授權的前提下由行政機關制定行政命令加以規范。但此時法律的授權必須在授權目的、范圍、內容等方面明確具體。

第四， 法律保留原則的第四層級為狹義的行政保留，亦稱非屬法律保留事項。只要有相當于 “法律”位階的規范作為依據，就符合法律保留。此處所指法律包括法律、法規、規章。一般而言，對于執行法律的細節性、技術性次要事項以及行政機關內部的自我約束事項均無需取得狹義上法律的授權，行政機關便可自行以指定行政法規或規章的方式對之加以規范。畢竟，行政機關負有執行法律之職責，而法律規定不可能巨細無遺，行政機關因執行法律而發布解釋性、裁量性規則不可避免[20]。

第五，還存在一種廣義的行政保留，亦為廣義的法律保留原則，即將此處之“法律”理解為最為廣泛意義的“法”，包括法律、法規、規章、其他法律規范以及習慣法。但是，由于我國現行法律機制要求行政機關以法律法規為行為依據，故此種意義上的法律保留并無多大意義。

二、高校自治規則之性質

高等學校擔負著促進個人全面發展與學術研究發展、為國家培養與輸送高素質人才的職能。為了實現這個職能，高等學校需要制定一些內部自治規則對高校之人事進行管理與規范，否則將造成其教學秩序上的混亂。尤其是在國家提供的具體規則不充分時，高校還需要積極主動地創制行為規范去填補法治之缺漏。也正因如此，高等學校的內部規章制度往往對其內部成員具有不可回避的約束力。

然而，許多論者往往從解讀國家法入手，認為《普通高等學校學生管理規定》以及其他相關的法律、法規未作明確規定的，校規皆不能對學生做出其他種類的不利決定。例如，在樊興華訴鄭州航空工業管理學院評審學位程序違法請求重新評審并授予學士學位證書案中，法院即主張“被告所制定的《學生手冊》中‘關于在校期間因違反紀律，受到行政記過（含記過）以上處分，及考試舞弊者不授予學士學位的規定，與《中華人民共和國學位條例》第四條及《中華人民共和國學位條例暫行實施辦法》第三條中相抵觸，故應認定無效。”[21]

上述問題便集中于對高校自治規則性質理解上的不同。所謂高校自治規則，是指高等學校基于實現教育目的和實施教育教學管理的需要所制定的在校園內具有普遍約束力的規范性文件的總稱。有學者認為，“在現行的立法體制下，高校沒有立法權，高校校紀校規不屬于我國高教行政法律體系的組成部分”[22]“但在合法的前提下可以將其看作是法律法規的延伸和補充，是對我國教育法律體系的有益拓展”[23]；也有觀點認為，“高等學校校規的性質是高等學校與學生間的教育服務合同中的格式合同或格式條款”[24]；還有學者主張，“高校作為法律法規授權的組織，在法律、法規授權范圍內制定具有普遍約束力的規章應當歸于‘其他行政規范性文件范疇”[25]。

（一）格式合同論之駁斥

格式合同論這種觀點基本上無法自圓其說。首先，即便是格式合同也以事前告知相關內容為前提，尤其是對于格式合同中免除或限制對方權利、消減己方責任或義務的事項更應通過特別的方式加以提醒，否則便有違合同自由原則。而在高校招生過程中，學生在錄用之前往往無法事無巨細地獲知各高校所制定的校規，而只能在開學報到之后通過學生手冊的學習獲致相應的校規校紀。當然，有人或許會以“高校官方網站上一般都將校規進行了公開”為由，認為高校已經對學生的知情權加以了保護。但此說法仍欠妥當。畢竟，高校網站上充斥著各種信息與通知，學生難以便捷地查詢到該校校規。且尚有眾多家境貧寒的學生可能尚未能掌握上網的技能，也無法承擔起上網之資費。故網站上的公開行為并非盡到了合理有效的告知義務。何況，即便高校網站對其校規進行了專門的公示，也未構建起合理的渠道直接詳盡地對學生的某些疑慮進行及時的解釋。因此，照此推斷，基于格式合同的基本性質，高校未予公開或進行有效說明的校規當歸于無效。這顯然將使得眾多高校之規則將無法產生其規制效力而形同虛設。其次，對于格式合同的效力，以不違背法律強制性規定與公序良俗為前提，亦不得對他人的合法權利進行不合理、不公正的限制。如店堂告示中不得自帶茶水的條款，因限制了消費者的消費自由權，一般會歸于無效。而各高校校規中不可避免地對學生之訓誡與懲處做出了規定。若忽略掉高校管理中的公共行政因素，僅僅從格式合同的角度出發，校規中開除之處分等顯然屬于對學生基本權利的一種限制，故此類條款應當歸于無效。即便是記過及其以上處分，一般也將造成學生其他重要權益遭致損害。其原因如下：第一，對不授予學位決定而言，記過及記過以上處分往往具有構成要件效力。如《天津大學本科畢業生學士學位授予工作實施細則》第三條即明文規定了“在校期間受到記過及以上處分者，不授予學士學位”。第二，“記過及記過以上處分”將成為學生個人成長檔案的“歷史”佐證，而影響未來工作權、財產權等多種權利的實現。尤其是，曾受記過及其以上處分的學生往往無法通過公務員招錄工作的政審，這就突出了記過處分對于學生就業權益造成損害的可能性。第三，記過處分在特定高校中尚可能使受處分學生直接遭遇物質利益上的損害，如直接取消國家獎學金的評定資格。故對于記過處分而言，若歸于格式合同條款也將因嚴重限制學生權利而歸于無效。再次，高等學校對學生行使的管理權力，具有明顯的強制性和單方意志性。若將之視為格式合同，那么此種具備行政權力特征的管理權，又如何彰顯民事法律關系中的平等性呢？對于學校而言，若其制定的違紀處分條例中強制性地規定了“考試舞弊的學生一律開除”，則學生在舞弊被抓之后，學校又是否可以同之進行平等協商呢？此種情形下，若學校能單憑自己的意志區別對待舞弊的不同學生，恐怕會被視為違法之處理決定吧。

（二）行政規范論之證成

高校自治規則規范著作為行政主體的學校與作為行政相對人的學生、教職工之間的權利與義務，它承擔著調整一系列與教育教學有關的社會關系的責任，是高校運用法律、法規賦予的對學生、老師的管理權及其他教育行政權做出的規定。調整學校和學生之間行政法律關系的學校規章，具有行政法律的性質。雖然存在著一種觀點，將制定內部管理規范的權力歸于高校與生俱來的自治權力；但基于如下理由，高校制定管理規則的權力應當被視為國家權力機關授權的結果。也正是基于法治國的理由，高校才必須透過普遍以及與此相關的規定，讓大學內部成員清楚了解其權利義務關系[26]。

首先，從實證法的角度看，高校制定自治規范以管理其內部事務，屬于法律授予的權力。教育部制定的《普通高等學校學生管理規定》第69條（2）、《中華人民共和國學位條例暫行實施辦法》第25條（3）分別直接賦予了高等學校管理學生與授予學位的權力，《中華人民共和國高等教育法》第41條則通過授權高校校長制定具體規章制度的方式間接地肯定了高等學校制定管理規則的權力，《高等教育法》第四章、第五章、第六章的規定也明確了高校擁有制定招生方案和調節系科招生比例的辦學自主權。《國家教委關于頒發〈高等學校學生行為準則（試行）〉的通知》同樣認可了各高等學校從本校實際情況出發制定本校《學生行為準則》的權力。同時，《中華人民共和國高等教育法》第53條之規定，也從另一角度詮釋了學生行為規范和學校各項管理制度對高校學生的約束力。故制定內部規章制度的權力不是國家公共權力之外的一種權力，而是國家將自己立法權的一部分授予從事公共服務的高等學校行使[27]。

其次， 從權力的社會功能與性質看，提供教育是教育給付行政上所不可或缺之國家公任務[28]。高校基于實現上述國家公任務的需要而享有的規章制定權，是國家將管理公共事務的權力授予社會自治團體行使的一種表現形式。畢竟，較之一般的私主體，作為現代給付行政中一個關鍵性的環節，以管理者身份為學生提供教育服務的高等學校更多地承擔著公共服務行政的責任。其通過制定自治性規則所行使的管理權限也并非純粹的私人行政，而暗含著公共行政管理權的因素。

再次，從高校自治規則本身來看，它呈現出了一種明顯的被規制對象不特定性、可反復適用性以及普遍約束性。只是由于管轄范圍的不同，使得高校自治規則的范圍僅及于某校之內或學院之內，而無法對校外之人事展現其規范效力。在實際的學校管理中，高校以其制定的自治規則約束學生、老師以及其本身的行為。對于學生而言，校規對學生的影響比之行政法規對一般公民的影響毫不遜色[29]，校內自治規則就是其必須遵守的“法律”。

總之，從教育法律規范體系的整體角度考評，學校的自治規章是衍生于國家法律的從屬性法源，屬于國家法之“神經末梢”。如學校制定的招生規則、學籍管理的規則、獎懲和處分規則、頒發學業證書的條件等都具有行政法律特征[30]。雖然，與傳統理論上對“法律”的認定有所出入，但高校之自治規則應當被歸于“其他行政法律規范”的范疇。它是教育行政法的必要補充，為教育行政法所未窮盡的領域和層次提供了可遵循的規范或準則，對教育行政工作的有序化具備極其重要的作用。

三、高校自治規則中法律保留的層級化

如前所言，高校自治規則是指學校為維護教學科研秩序、加強教學管理而制定的有關學生學籍、獎懲、學位評定及日常管理等各項制度的總稱，它具有行政規范的特性。那么，若國家所制定法律規范依然對某一事項作出了明確規定，則高等院校得否擬定較之于法律規范更為嚴苛的自治規則？例如，高等學校能否在法律明文規定的前提之下，科以學生更多的義務或消減學生的某些權益？同時，若法無明文規定，則學校規則又得否“拾遺補缺”對某一事項自行加以規制？這就需要通過法律保留層級化的理論加以解決。

（一）高校行政應采第五層級的法律保留

德國人Fritz Ossenbuhl認為，權力分立制度的功能絕非僅止于一般人所熟悉之人權的保障與權力均衡的維護而已，毋寧于更進一步要求何種國家事務應由何一機關決定，應依“適當功能之機關結構”劃分之[3]139。不同國家機關具有不同的組成結構和決定程序，該組成結構與決定程序因質的高度差異性自然賦予各種做成的決定不同的分量和不同的正當性[3]139，這樣便能促使國家決定能夠達到“盡可能正確適當”的境地。換言之，即要求國家決定應由在內部結構、組成方式、功能與決定程序等各方面均具最佳條件的機關來擔任[3]139。這樣一種功能解構的解釋方法便是法律保留層級化的理論來源。這種理論應用于高校行政管理范疇，則可印證高校行政應采第五層級的法律保留，即廣義的行政保留說。即便是法律保留層級化中第四層級狹義的行政保留，亦無在高校行政中適用的必要。只要有法律、法規、規章亦或其他抽象性法律規范的依據，即可視此行為未違背法律保留原則。當然，此處所指的其他抽象性法律規范非指行政機關制定的紅頭文件，而指高校自行制定的自治規則。

首先，對于教育行政管理而言，較之行政機關，高等學校對于其內部事務則更為熟悉，從而能對其教學管理事務給予更為內行的評價。憑借高校自主制定的自治規則處理高校事務，顯然更能借此“縮短規范制訂者和接受人之間的距離”[31]。可以說，賦予大學規章自治的意義在于“動員社會力量、相應的社會團體去規范與其密切有關的事務”[32]。若寄希望于行政機關制定細致的行為規范去引導高校、學生、老師等主體的行為，那么可能因未正視高校自身之實際狀況而導致其規范無法實現應有之功能，甚至還會使得學校自身的發展目標無法實現。 因此，應當允許高等學校在法律未做規定的情形之下自主地創制自治規則，如在校規中設定國家教育立法中沒有的新的懲戒形式。例如，根據《北京大學學生違紀處分條例》第2條規定，學校對違紀學生做出行政處分的同時，相應削減或取消獎學金、貸學金或降低貸學金等級。此類處置措施，是對既受利益的削減或剝奪，使學生的境遇較之處置前變得更壞，故也可視為一種讓學生承受不利負擔的懲戒[33]。

其次，從高校承擔的功能而言，學術自由是其核心功能。學術自由，主要在擔保作為知識的創造機構大學能在不受國家權力機構的影響下，自由從事知識本質的創造、淬煉及相互辯證的過程[34]。而欲真正實現學術之自由，就需要高校管理上的自治提供以制度性保障。雖然，大學自治既非治外法權，亦可適用法律保留原則，但大學自治作為制度性保障，依學術自由之基本權特性，首應避免學術運作受到干擾，是以低密度法律保留最為妥適[28]。對于高校的行政管理行為，國家法律只需作原則性的規定即可，其余的空間則留給大學自主決定。也就是說，欲實現學術自由的價值與功能，法律一般僅能對大學的目的與任務以及基本權利限制最低條件作規范，而不能對大學教學、研究、學習之內容運作、內部管理做事事俱全的規定。否則，若行政機關強行對高校實施各種細致的管理，則可能因為侵犯了高校自身的“判斷余地”而失其妥當性。

再次，從立法現狀而言，綜觀修改后的《普通高等學校學生管理規定》內容，有5處直接明確為“由學校規定”，有13處要求明確為“按學校規定”執行[35]。可以說，較之舊的《普通高等學校學生管理規定》，2005年修訂的《普通高等學校學生管理規定》以政府教育主管部門依法授權的方式下增加了高校行政職能，擴展了高校對學生管理的權力空間。這一點也彰顯了高校自治規則在高校行政管理中所發揮的價值與功能。

最后，雖然高校行政中的法律保留并非高密度的“國會保留”，亦非低密度的“行政保留”，而是最低密度的“第五層級的法律保留”，但是它也意味著高校管理行為至少需以高校自治規則依據。若高校的管理行為欠缺自治規則的授權，則應視為違法。例如，某高校所制定的“國家獎學金評定辦法”并未剝奪獲獎者參與評選其他獎學金的資格，但其年級輔導員基于平衡分配獎學金的目的，自行做出了“國家獎學金的學生不得參與評定其他獎學金”的決定，這就會因無自治規則的授權而欠缺合法性。甚至，很多年級輔導員基于“公平”的考量，擅自將國家助學金平均分配給每一個貧困學生，亦存在著違反法律保留的情形。

當然，大學自治正如同其他的自治權一樣，通常僅屬一種手段性的價值，其目的在于學術自由的保障。然而，正如同所有的自治權均存在有他律監督一樣，學術自由亦非絕對而仍有其界限存在[36]。如果大學規章本身形式或實質違法，則其是無意義且沒有效力的。這一點并非是對高校自治規則效力的否定，而是在選擇沖突規范之時的一種考量。如大學生也與其他公民一樣享受憲法規定的言論自由、財產權、選舉權；同理，談戀愛、接吻、同居等人身自由和人格尊嚴范圍同樣受憲法保護。不能因為大學生身在高等學府，就排除了對這類權利的享有[37]。同時，在得到寬泛授權的情況下，高等學校在實施管理的過程中，應當將自愿履行與教育改正優先于強制措施予以考慮。

（二）高校自治規則內部的層級化

基于法治國與權利保障的理論，如果大學執行治理權并要對他人權利有所干涉，就需要一個法律的基礎。在無法律的場域里，獨立的治理權行使是被排除的[38]。只是由于高校行政自身獨有的特點，此處之法律可以被理解為高校的自治規則。從主體上看，有權制定校內自治規則的主體十分廣泛，它包括學校及其職能部門、各學院及其職能部門、各系及其職能部門，甚至還有各年級（組）。尤其是在實行學校與學院進行二級管理的大學，學院的權力更為強大，它們往往能基于學院的發展目標、規劃以及學院的現狀制定出合乎本學院的自治規則。例如，即便學校未對學生發表論文做出明確的規定，但某些學院仍在其學生培養方案中明確要求“該學院的學生需公開發表一篇論文，方可畢業”。而這種限制明顯將對學生的基本權利造成嚴重的影響。那么，學院是否可以超出學校的規定，自行設定學生畢業的條件？這就需要對高校內部的自治規則進行層級化的劃分，具有“更強烈重要意義”的事項應交由更高層級的自治規則加以規定。由于高等學校有大學與學院之分，本文基于層級劃分的需要，將以大學的自治規則為對象進行分析。

首先，自治規則的第一層級為大學之章程。大學章程一般經校教職工代表大會審議通過后生效，并要報教育主管部門備案。可以說，大學章程可視為大學之憲章，它不但反映了當代各高等學校的本質和基本原則，也確定了其他層次規章制度建設的指導原則。大學章程通過行政機關的核準或批轉來取得認可而獲得對大學所屬成員及社會的法定的約束力和強制力，在高校自治規則的體系中具有最高的規范效力[39]。

其次，自治規則的第二層級為校長辦公會、校學位評定委員會、校教職工代表大會、校務委員會依據其議事規則與程序討論通過的規章，亦稱學校規章。例如，《×××大學學籍管理規定》、《××大學學位授予工作細則》、《××大學學生違紀處分條例》等。根據所涉學生權利之重要性，學位授予、畢業證發放、學生招錄以及變更身份關系的處分設定權應該歸屬于此層級的自治規則。例如，若《××大學學生違紀處分條例》中并未就酗酒事項或發生性行為的事項進行規制，那么學院就不得自主規定對酗酒者或發生性行為者進行違紀處分；若《××大學學位授予工作細則》并沒有將“未通過英語四六級考試或獲致記過及其以上處分”作為授予學位的否定性要件，那么各學院也不得以學生未通過英語四六級或被處以了記過及其以上處分為由拒絕授予學位。同理，若圖書館在高校學生畢業之時發出通知，對于離校之前未及時歸還圖書、不予注銷圖書證、未按規定上傳畢業論文的學生不予發放畢業證和學位證；或校后勤集團發出通知，對于未繳納水電費或清賠宿舍受損物質的學生暫時不發畢業證和學位證，均應視為違法。且基于職能分工的原因，涉及學位授予的事項一般由校學位評定委員會制定自治規則；而畢業證發放、涉及身份變更的違紀處分事項則一般由校長辦公會制定自治規則。

第三，自治規則的第三層級為校職能部門、學院（部）中決策機構依據其議事規則與程序討論通過的規章，亦稱部門規章。例如，《××大學××學院違紀處分條例》、《××大學圖書館學生管理規定》、《××大學××學院學生管理規定》。同樣以學生權利之重要性為規范密度的依據，涉及非變更身份關系的違紀處分、獎學金評定、先進個人評選細則等事項可歸于此層級及其以上的自治規則加以規范。例如，若學校綜合測評獎學金的評定辦法未就學生之學業成績進行限定，那么年級在初選獲獎學生時，就不得自立規則剝奪學業平均分在75分以下的學生的參與評選權；若學院和學校均未規定學生之早操行為，那么年級就不得設定自治規則懲處不參與早操者。值得注意的是，校職能部門、學院（部）所設立之科室也無權對上述事項進行規定，除非其起草的自治規則經由其所屬職能部門、學院（部）討論通過。例如，隸屬于校后勤集團的食堂，就不得以違紀處分為威脅強制學生飯后主動收拾餐具，但該食堂顯然可以提出一些倡導性的自治規則。

第四，自治規則的第四層級為校職能部門及其所屬科室、學院（部）及其科室、年級等非依據議事規則與程序辦法的規定。由于這些規范的指定程序極為寬松，指定主體也極為分散，故其處于自治規則的最低層級。其實，良好的校規應當明晰學生義務的性質和層次，使學生了解哪些義務屬于法律的要求、哪些屬于校規的強制性要求、哪些屬于校規的倡導性要求，這樣既能使學生義務的性質和層次分明，也能夠使學生了解法律與校規的關系、違法與違紀的不同[40]。對于倡導性的行為要求，自然無需受到太多限制，而任由第四層級的自治規則進行限制。諸如禁止在圖書館或博物館內喧嘩、抽煙，教師要求學生遵守課堂紀律，按時交作業等。因這類輕微干預乃日常生活可預期，并為一般社會理念符合的例行事件，很難想象可以或值得成為法治國深刻、嚴肅討論的對象[41]。

總之，校內的各組織機構、單位之間具有嚴格的上下級關系，學校教職工代表大會、校務委員會、校長辦公會、各職能部門、各學院、系、年級（組）等，形成金字塔型的各層組織系統，決定了校內規章的效力從上到下呈現多層級性的特點[42]。這也暗示著高校自治規則的規范密度應視學生權利的重要性不同而有所差異。如果立法中沒有針對不同的事項確定不同的法律保留密度，則或者學校的自主權將受到極大的限制而無法發揮作用，或者學校的權力沒有邊界，無限擴張，均會影響學生的合法權益[43]。

四、結語

隨著行政手段的不斷擴張、行政范圍的不斷擴大以及行政事務的不斷復雜，從權力配置的合理性及運作的可行性考慮，立法者應當只在法律中規范真正的本質問題，而將細節問題留給法規或者行政決定解決[44]。同理，基于教育行政之特性，高等學校的自主管理權應該日益被法治國所認同。只是在賦予高校自治規則以行政規范之效力的時候，還應重點關注與規范權力不被濫用。而將法律保留層級化的理論應用于自治規則之中，則不失為一種合理配置高校管理權的手段。一方面，依據法律保留層級化，基于解構功能之考量，將高校行政歸于第五層級的法律保留更為合適。只有這樣，才能突出高校在處理教育事務上的專業性，從而更加貼近高校實際地發揮高校育人育才、助益學術發展的功能。另一方面，借助法律保留層級化的實踐，將高校自治規則也加以層級化劃分，則亦能對高校自治權有所限制。且此層級化之下，對不同的學生權利施以不同的規范密度，也顯示出了對學生權利的保護。

注釋：

（1）中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害.

（2）高等學校應當根據本規定制定或者修改學校的學生管理規定，報主管教育行政部門備案（中央部委屬院校同時抄報所在地省級教育行政部門），并及對向學生公布.

（3）學位授予單位可根據本暫行實施辦法，制定本單位授予學位的工作細則.

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責任編輯：劉玉邦