基于報刊社權益保護的轉載法定許可制度設計探討

[摘 要] 現行轉載法定許可制度對報刊社利益的實現造成了負面影響，其癥結在于立法對報刊社提供的弱保護。為此，在未來的轉載法定許可制度設計中，應通過賦予報刊社享有契約機制下的專有出版權，或者立法賦予首發權，以及獲得報酬權等方式來加強對報刊社權益的保護。

[關鍵詞] 期刊 報紙 轉載 法定許可 立法

[中圖分類號] G230 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009-5853 （2013） 06-0055-04

[Abstract] Existing statutory licensing system for newspapers reprinted the interests of society constitutes a negative impact on the realization of its crux of the legislation on the press agency provides weak protection. For this reason， in the next reprint statutory license system design should be given to the press agency under contract mechanism enjoy exclusive rights ， or the right to legislate to give the starting and the right to remuneration and other ways to strengthen the protection of the rights community newspapers.

[Key words] Periodical Newspaper Reprinted Legal license Legislation

我國轉載法定許可制度肇始于1984年6月文化部出版局頒布的《圖書、期刊版權保護試行條例》[文出字（84）第8449號]（簡稱《試行條例》），該項制度原本只適用于期刊出版，至1991年《著作權法》施行后，報紙出版單位也擁有了以法定許可方式轉載使用其他報刊已經發表的作品的權利。長期以來，在質疑轉載法定許可制度合理性的觀點中，絕大多數都認為這項制度沒有使作者的權益得到有效保障，但是卻漠視了相當部分的原發報刊社同樣是“受害者”的不爭事實。報刊社不僅對報刊享有整體的著作權，而且因為出版活動而享有鄰接權，在轉載法定許可制度的變革中除了要加強對作者權益的保護外，還要通過科學的制度設計，改變對報刊社利益弱保護的立法狀況，重構作者、原發報刊社、轉載報刊社、讀者之間謹慎的利益平衡關系。

1 報刊社利益在法定許可制度下受到損害

報刊社對報刊這種匯編作品享有整體的著作權。同時，報刊社還是一種重要的鄰接權主體，對出版和傳播作品中的創造性勞動與投資享有合法權利。但是從我國《著作權法》的規定來看，報刊社并不被賦予同樣是鄰接權主體的錄音錄像制作者、廣播電臺與電視臺所享有的“許可權”、“禁止權”，在未獲得作者授權的前提下不能主動行使轉載許可權，或轉載禁止權來保障出版作品的后續利益，“一次性”發行規模決定了報刊社的經濟收益。相比之下，國外原發報刊社卻可以行使許可權、禁止權，從其刊登的作品中得到長期的經濟回報。比如，享譽世界的美國《讀者文摘》中的作品都得到了原發報刊社的授權。當然，《著作權法》明確規定了報刊社享有的鄰接權利，即“版權設計權”。然而實踐中，這種權利的特征主要體現為“禁止”，而非“許可”，報刊社希冀許可其他權利。

報刊使用這種權利以獲得經濟利益并無太大價值，因為每種報刊都采用自己獨特的版式設計來突出個性，一種報刊通過著作權交易取得另一種報刊的版式設計權的可能性較小。

我國《著作權法》根植于計劃經濟的土壤，當時認為報刊等媒體是黨和政府的喉舌，承擔著宣傳國家方針、政策的特殊使命，所以設置了轉載法定許可制度。社會主義市場經濟條件下，部分報紙、期刊社逐步成為公平參與市場競爭的自主經營、自負盈虧、自我發展的主體，其性質也由事業單位轉變成企業。從趨勢上看，今后大多數報刊社都將走上以市場謀發展的道路，依靠“特殊政策”扶植生存的報刊會越來越少。在此背景下，公平競爭的市場環境對報刊的發展尤其重要。但是，轉載法定許可制度構建了“搭便車”式的非公平競爭機制，使報刊之間形成不平等競爭。因為，轉載報刊可以在支出極低成本的情況下，把原發報刊投入高成本出版的作品“信手拈來”使用，造成對這些報刊勞動成果的不合理侵占與剝奪。比如，在我國9000多種期刊中，文摘類期刊為200余種，相當于40多種期刊中就有一種是文摘類期刊。統計近十年來最暢銷的100種期刊，不難看出，呈現出文摘類期刊發行總量逐年上升，而原創類期刊快速萎縮的態勢[1]。這種狀況雖然由多種因素綜合決定，但是的確與轉載法定許可制度的存在不無關系?！吨鳈喾ā方涍^2001年和2010年的兩次修訂，一些計劃經濟的色彩日漸淡去，但是轉載法定許可制度卻沒有被實質性地觸及，其中原因耐人尋味和深思。另外，轉載法定許可制度不適用于外國作品，而國外的作品使用者卻可以“法定許可使用”國內一切報刊的任何作品，這有違WTO關于國與國之間貿易的公平原則。事實上，已經有一些國外傳媒公司鉆了法律上的空子，在中國吃起了“廉價的（有時甚至是免費的）午餐”[2]。

在轉載法定許可制度下，不僅原發報刊的經濟權利得不到保障，精神權利也屢屢受到侵犯。比如，轉載報刊故意不注明稿件來源，或者在注明作者姓名時隱去原發報刊名稱，或者用“本報訊”、“本刊消息”、“本刊綜合資料”等方法把明明是從其他報刊轉載、摘編來的作品據為己有。轉載報刊的這類做法，除去對法律的“無知”外，只能用掩耳盜鈴，利用法定許可制度的幌子攫取原發報刊勞動成果來解釋。

2 法定許可制度對報刊社利益的弱保護

2.1 報刊社不必然享有保留權

按照《著作權法》第33條第2款的規定，轉載法定許可適用的前提條件是“著作權人”沒有行使其“保留權”（right of reservation），又稱“聲明禁止權”，即通過發布聲明禁止他人以某種方式使用作品的權利。保留權的本質是擺脫著作權限制，恢復著作權人對權利的控制。報刊社由于出版、傳播作品擁有“保留權”不僅合理，而且必要。關于這一點，能夠從《著作權法》第33條第2款的表述找到根據，因為該條款沒有使用特定性與專指性很強的“作者”，而是使用了較寬泛的“著作權人”的概念，“作者”和“著作權人”不存在直接對應的必然關系，有理由認為此處的“著作權人”包括了“報刊社”。如果把《著作權法》第33條第2款與第22條第4款相比較，更能說明這一點。在《著作權法》第22條第4款中，保留權的主體特指“作者”，而非泛指“著作權人”。法律具有嚴密性，《著作權法》第33條第2款中的“著作權人”除了包括作者之外，還應包括其授權的主體，報刊社在此之列。也就是說，報刊社享有的“保留權”來自于作者授權，或者其他著作權人的授權，如果報刊社越俎代庖地行使保留權，不僅無法律效力，還涉嫌侵犯作者的權利。由于報刊社不直接或者必然地擁有保留權，所以在維權中處于被動地位。

2.2 轉載獲酬權不適用報刊社

法定許可構成對著作權的限制，為了使這種限制不致造成利益平衡關系的過度失衡，就有必要在強制著作權人讓渡部分權利的同時，保障其獲得報酬的權利。法定許可的本質就是使著作權從一種絕對權利降格為可以獲得報酬的權利。在法定許可制度中，轉載報刊社向著作權人支付報酬是法定義務，而非約定義務，如果脫離了“不經許可使用，但需支付合理報酬”的基本原理，就不成其為法定許可制度?！吨鳈喾ā返?7條第1款第7項就是針對法定許可使用作品未支付報酬而設置，而非適用于所有使用作品不支付報酬的情況，即“以法定許可方式使用他人作品，不支付報酬”屬于侵權行為，要承擔民事責任[3]。1985年，文化部出版局在《圖書、期刊版權保護試行條例實施細則》（簡稱《試行條例實施細則》）第9條第2款規定，期刊可以得到“選刊”（指專門轉載和選編出版已經發表的作品的刊物）轉載支付報酬的三分之一，這種規定具有合理性。但是，《著作權法》實施后，由于報刊不是獲酬權的主體，不再能夠從法定轉載行為中得到經濟收益，轉載報刊社支付的報酬都是給作者或其他著作權人的。

2.3 報刊社維護自身權益乏力

如果報刊在轉載其他報刊的文章時沒有注意到整體著作權問題，把其他報刊中發表的文章大量地、不加選擇地予以轉載、摘編，就可能構成對其他報刊整體著作權的侵害。假若在轉載、摘編文章時，連同體現其他報刊編排個性和風格、對報刊經營有重大影響的版面格式安排一并轉載過來，則構成對版式設計權的侵犯[4]。在“中國工商雜志社訴重慶維普公司侵犯著作權糾紛案”中，法院認為，被告制作數據庫時，以掃描錄入的方式使用原告的期刊，侵犯了原告的整體著作權與版式設計權[5]。但是，就報刊之間的相互轉載而言，被轉載報刊的“整體著作權”是否受到侵犯是很難判斷的。因為，《著作權法》沒有對轉載的“質”和“量”作出明確規定，某種轉載、摘編行為是否侵犯了原報刊社享有的整體著作權沒有依據，完全靠法官的自由裁量?，F實中，報刊社以“整體著作權人”的身份維護權利是極其少見的，法定許可制度為部分轉載報刊社以高比例轉載、連載等方式大量地侵占其他報刊的勞動成果披上了合法的外衣，而被轉載報刊對之卻奈何不得。至于報刊社以版式設計權被侵害為由提起訴訟也不多見，況且《著作權法》只對版式設計權提供民事侵權責任保護，不足以對侵權行為產生威懾力。

3 基于報刊社權益保護的法定許可制度再設計

3.1 賦予報刊社享有契約機制下的專有出版權

專有出版權因創作活動產生，是著作權的一部分，而非報刊社享有的鄰接權范疇，報刊社取得專有出版權的途徑就是由作者授權。《著作權法實施條例》第23條把報刊社排除在以書面合同形式取得專有使用權的適用主體之外的規定容易使人產生誤解，認為報刊社享有自然取得專有使用權的“特權”。甚至有學者強調，此條規定意在說明同作者簽訂作品許可使用合同只限于圖書出版社，不包括報刊社，報刊社與作者簽訂許可使用合同無法律依據[6]。這種觀點顯然是站不住腳的，因為報刊社不和作者簽訂出版合同，就無法主張自己的專有出版權，意味著擁有的只是非專有出版權，無法對抗其他報刊的轉載權。否定報刊社可以通過許可合同獲得專有出版權的觀點，使報刊的用稿自外于合同法律關系，約束了報刊社的手腳，不利于維權。況且，《著作權法實施條例》第23條只是規定“除外”，而非“不準許”[7]。無論是國內，還是國外，相當多的報刊社就是通過與作者簽訂著作權許可合同，或者轉讓合同，才有效保護了自己的權益。1985年，文化部出版局在《試行條例實施細則》第8條第4款直接把專有出版權賦予期刊社的規定構成對著作權的絕對限制，不符合利益平衡原則。2012年7月國家版權局發布的《著作權法》（第三次修訂草案第二稿）第47條第2款指出，報刊的專有出版權要由作者“授權”。專有出版權的一個重要特征是“出版者在享有專有出版權期間，只能自己出版，不得許可他人出版”[8]。所以，報刊社在與作者簽訂出版合同時，在合同中要明確享有對專有出版權的再許可權、禁止權，最好是以受讓著作權的方式成為該項權利的主體。

3.2 設立報刊社對其原發作品所享有的首發權

雖然報刊社可以通過合同從作者手中獲得專有出版權，但受到作者節制，當作者對授權持否定態度時，報刊社只能是束手無策。如果能通過立法直接賦予報刊社一種許可權和禁止權，則可使報刊社的維權具有主動性。這種權利就是部分學者提供出“首發權”。所謂首發權，是指報刊社等媒介對于經過自己編輯、審核并首先發表在其刊物上的作品享有的專有權利。在這種權利體系之下，任何其他報刊如果刊登已經發表的作品，必須注明該作品的原始出處，向首發報刊支付首發權報酬。換句話說，如果其他報刊轉載、摘編首發報刊登載的作品，不但要向作者支付稿酬，而且還要向首發刊物支付一定數目的鄰接權報酬[9]。從立法賦權角度認識，1985年文化部出版局頒布的《試行條例實施細則》第8條第4款中的“專有出版權”如果表述為“首發權”更加妥當。由于首發權構成對作者享有的著作權的限制，影響到作品的傳播，所以應從適用范圍、保護期限等方面作出再限制。比如，有學者認為，首發權的保護期限為50年，截止于作品首次刊登后的第50年的12月31日[9]。筆者認為，這種保護期過長，對報刊社利益的保護沒有必要（報刊登載的作品大都具有時效性），還會過分擠壓作者權利，也無助于作品傳播，影響到公共利益。所以，建議首發權的保護期為2年，截止于作品首次刊登后的第2年的12月31日。出于保護作者權益的考慮，可以設立首發權“法定默示許可制度”，即作者在來稿中未明確行使保留權的，視為默許報刊社享有首發權。

3.3 保障報刊社從被轉載使用中獲得經濟利益

報刊具有“雙著作權特性”。就“局部著作權”和“整體著作權”的關系來看，作者的創造性勞動是主要的，如果沒有作者撰寫的文章，報刊就成為無源之水、無本之木，報刊出版就會難于“無米之炊”。因此，在轉載法定許可制度中設立報酬權，保護作者的經濟利益是必要的。但是，這并不是說報刊社對文章選擇、編排而享有的“整體著作權”完全依附于“局部著作權”，正是由于報刊社對文章進行選擇、編排的創造性勞動才使得單篇文章有機組合起來體現出新的價值，包括社會對作者聲譽、地位、水平的評價。雖然網絡為作者搭建了自我傳播作品的平臺，但是這種方式傳播作品的社會影響力遠非通過有出版資質的，對文章嚴格審核，科學、規范編輯出版的報刊傳播可比。只強調作者的經濟收益，而忽略報刊社的經濟回報，是不合理、不公平的。無論從報刊社對作品傳播作出的貢獻來看，還是從弱化轉載法定許可制度對報刊社權益的負面影響來講，都應該賦予原發報刊因法定許可轉載使用其刊登作品的獲酬權?！吨鳈喾ā啡∠对囆袟l例實施細則》第9條第2款關于期刊可以得到轉載稿酬中1/3的規定是一種立法缺憾。建議在《著作權法》第33條第2款中把報刊社明確為獲得報酬權的主體之一，在《著作權法實施條例》或者《出版文字作品報酬規定》中增加原發報刊作品被法定許可轉載使用的收益標準，可以是占總稿酬的百分比，也可以是按單位字數計算，還可以根據原發報刊的學科、性質、類型等作出差別性規定。

注 釋

[1] 《家庭》期刊集團.法律應給原創類期刊撐腰 呼吁修改《著作權法》[EB/OL].[2012-05-08].http：//culture.people.com.cn/h/2011/1027/c226948.html

[2]陳進元.科技期刊著作權講析[M].北京：清華大學出版社，2005：92

[3]劉鐵光.著作權法中報酬權的性質及其保護[J].中國版權，2011（1）：57-60

[4]秦珂.試論報刊法定許可轉載、摘編中的版權管理[J].現代情報，2005（7）：120-121

[5]張雪松.對“中國期刊數據庫”著作權侵權案件的法律評析[J].中國版權，2003（4）：14-16

[6]曹瑞林.對簽訂新聞作品有償轉讓協議的異議[J].新聞記者，1998（11）：19-21

[7]陳進元.期刊社著作權及保護問題探討[J].著作權，2000（4）：37-39

[8]姚紅.中華人民共和國著作權法釋解[M].北京：群眾出版社，2001：205

[9]徐言.論報刊的首發權[J].電子知識產權，2003（8）：53-57

（收稿日期：2013-09-09）