法律儒家化道路上的對手們

姜金順

至少從二十世紀九十年代開始，伴隨著對民國學術的重新認知，瞿同祖這個名字被人從故紙堆中扒出來，相關論著不斷地被再版重印，在學界中掀起一陣不大不小的熱潮來。既然是潮，終究有退去的時候。到而今看來，他依然屹立潮頭，背后激起的浪花卻一點點，更別提出現后浪推前浪的景象了。如果一個人的著作只能被仰視，而不能被人接著講，那只會是白頭宮女閑坐的談資，這恐怕不是作者樂意看到的事情。對于自己的作品，例如《中國法律與中國社會》這本書，瞿同祖其實并不是非常滿意，所以才有后來的幾次修訂。從修改之處入手，在昨日之我與今日之我的激烈碰撞中捕捉思考過程中的猶疑，或許能對今后的研究有所幫助。

說到此書的選題，不能不首先提及吳文藻。在燕京大學任教期間，他不僅致力于人類學中國化的道路，還對中國思想史頗有興趣。他曾以研討班的形式在一九三五至一九三六年間給本科三、四年級的學生和研究生開設過“先秦社會政治思想”的課程，并指定梁啟超的《先秦政治思想史》為參考書目。在時人看來，梁啟超早就不是開風氣之先的“新”人了，而是淪落為“舊派”人物。但學習了人類學的吳文藻持有一個成見，即當代學者應該向老輩學人“問俗”。正是因為“舊派”，相比于其他用中國史料填充西方框架的新潮著述，梁啟超的著作或許才會更能體悟古人的所思所想。在這本書中，與以人物為線索不同的是，梁啟超以學派的主張作為切入點。為了幫助讀者對先秦思想有更加直觀的理解，他還繪制了一幅簡圖，如下：

無治主義—道家

禮治主義—儒家

人治主義—墨家

法治主義—法家

其中，他認為儒家主張“社會由同情心所結合，而同情心以各人本身最近之環圈為出發點，順等差以漸推及遠”，“求相對的自由與相對的平等之實現及調和”，故稱之為禮治主義；而法家則“不容主治者以心為高下，人民惟于法律容許之范圍內，得有自由與平等”，故稱之為法治主義（《先秦政治思想史》，上海書店一九八六年版，64-65、187頁）。有心的讀者不妨將該書與吳文藻學生們的相關論述加以比較，應會找到諸多契合之處。按照計劃，梁啟超原初打算寫的是中國政治思想通史，只是由于時間的關系，他只討論了先秦時期。一九三四年，瞿同祖在燕京大學本科畢業后，隨即進入燕京大學研究院，導師為吳文藻、楊開道，參加研討班，研讀梁啟超的著作自在情理之中。甚至可以說接續梁啟超的思路，討論漢代以來儒家理念（主要體現在服制之異、良賤之異）的實踐過程，從而寫出《先秦政治思想史》的續篇，應是瞿同祖構思《中國法律與中國社會》的最初出發點，也是該書第六章處理的問題。對此，我們還可從注釋中找到線索。該章共計引用了三部民國學者的著作，除了馮友蘭的《中國哲學史》、程樹德的《九朝律考》，第三部書就是梁啟超的《先秦政治思想史》。

讓事情更顯得復雜的是，在吳文藻的影響下，瞿同祖又對人類學產生了濃厚的興趣。此刻的他極力效法的范本已經超出歷史學的范圍，轉向西方人類學家有關初民社會的法律人類學著作，無形中增加了寫作的難度。這也是該書前五章處理的問題，即討論法律與家族、婚姻、階級、宗教之間的功能關系?？烧沁@一曲折，為該書爭取更多的潛在讀者群創造了可能。因為無論是考據學者、社會史學者、文化史學者、人類學者、法律學者，都可以從中找到熟悉的內容，以至于視為同道。對于這部分內容，除了史料不易搜集齊備外，瞿同祖并未遇到多少障礙；倒是在處理儒家理念（具體表現為服制之異、良賤之異）的實踐過程時，遇到了很大麻煩。具體說來，除了法家，他至少還需要面對三個對手：

儒家的“無訟”理念是其面臨的第一個對手?？鬃诱f過一句話，“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”，專就字面含義來說，就是不提倡打官司，而是用道德教化的方式化解糾紛。如果該理念真正得到執行，那么儒家理念影響到成文法典的制定就無從談起。從史料提供的證據來看，它確實對后世產生了很大影響，漢代的循吏更是身體力行。仇覽當亭長的時候，曾經審理過一起陳元的母親狀告兒子不孝的案件。但他并未追究陳元的法律責任，而是向其宣講孝道。認識到錯誤的陳元不僅承認了錯誤，還一改前習，成了有名的孝子（《后漢書·循吏傳》，中華書局一九六五年版，2480頁）?！堆魝鳌窐淞⒘隧灀P官員政績的模板，即渲染在該官員的治理下，轄區百姓從此相安無事，誠心向化，實現了圣人向往的無訟理想。但與此同時，我們還應看到很多人意識到無訟理想是可遇而不可求的，故而采取退而求其次的務實態度。元代的許衡將“無訟”與辨明誣告等同起來，“圣人如何能使百姓無訟？只是說謊不著實的人，向圣人面前不敢盡意說他那妄誕的虛辭。蓋因圣人能明自家的明德，于事理所止處件件都明白，能使百姓每畏服他，自然無那顛倒曲直。相爭訟的，所以訟不待聽而自然無了”。清代的陳宏謀認為講得很有道理，就將其收入《從政遺規》一書中（《官箴書集成》第四冊，黃山書社一九九七年版，234頁）；明代的汪天錫在《官箴集要》中直言應放棄此理念，“為政豈能無訟？有訟而聽，能使其曲直分明，人心畏服，斯為美矣”（《官箴書集成》第一冊，285頁）；清代的陸隴其在《蒞政摘要》中也認為“人情波靡，機事橫生，已難使之無訟，惟盡吾情以聽之而已”（《官箴書集成》第二冊，626頁）；田文鏡在《欽頒州縣事宜》中將“無訟”與公正執法等同起來，“聽訟者所以行法令，而施勸懲者也，明是非，剖曲直，鋤豪強，安良懦，使善者從風而向化，惡者革面而洗心，則由聽訟以馴至無訟”（《官箴書集成》第三冊，672頁）。

瞿同祖在第六章的“德與刑”部分討論過無訟的影響。不過，他似乎僅僅注意到使用本義的例證，并將之評價為“后世有真奉此為圭臬而近于迂的”（《中國法律與中國社會》，上海書店一九八九年版，228頁注10），并未涉及后世學人對此態度上的變化。此外，為了解釋儒家理念滲透進成文法典的現象，他采取了迂回的論證策略，征引另一個系統的有利史料。眾所周知，《論語》還留有孔子稱贊子路“片言可以折獄”、“禮樂不興則刑罰不中，刑罰不中則民無所措手足”等記載，為學者重新詮釋孔子并未絕對排斥刑罰提供了可能。他還從荀子、董仲舒、王符、王安石、朱熹、張居正等學者的著作中找到以刑輔教的言論。通過擴大史料的征引范圍，瞿同祖得出了漢代以來的儒家和先秦儒家的主張不同，即不再排斥法治的結論（244頁）；但也給讀者留下后世學者是否都認同以刑輔教的主張，舍此之外是否還有其他主張，以及它們是否分別獲得了實踐的機會等懸念來。同時需要留意的是，現代學者生活在一個盛行“法律也是個好東西”的時代里，故而有必要與現代成見保持一定距離，或許才能對歷史上“無訟”理念的影響有較為清醒的認知。

儒家“仁”的理念是第二個對手。它要求人要有同情心，能夠友愛、互助，其影響主要體現在立法上。相關史料可以分成兩類：有時受益群體沒有限制，最有名的是緹縈救父的故事。太倉令淳于意被人告發貪污，依照當時的法律規定應處以肉刑。有小女緹縈上書皇帝，認為肉刑太過殘忍，“雖后欲改過自新，其道亡繇也”，所以愿意用到官府為奴婢的辦法替代肉刑的處罰?？戳松蠒?，漢文帝產生了悲憫之心，認為不給予改過自新的機會是“教未施而刑已加”，屬于“不德”，故而有廢肉刑的詔令（《漢書·刑法志》，中華書局一九六二年版，1097—1098頁）。顯然廢肉刑的詔令針對的是所有犯人，從中找不出差別對待的痕跡；有時受益群體則有所限定，大家耳熟能詳的例證是“父為子隱，子為父隱”的規定。唐以后的法律都明文規定官員不能逼迫于律得相容隱的親屬出庭做證。否則，觸犯此法的官員，唐、宋時要被處以杖八十的刑罰，明、清時則改成杖五十。除此以外，瞿同祖還討論了存留養親、復仇、官員丁憂、迎養父母等制度。從所舉史料來看，多屬于第二類情形?？闪钊撕闷娴氖?，屬于第一類情形的史料是否真的就這樣少呢？對此，則有待于新史料的發現。

報應理念是第三個對手，它的影響主要體現在司法實踐上。相關學說有兩類：一類認為天災是上天對皇帝政事不修，特別是冤獄的懲罰和警告，故而需要清理刑獄，以消神怒；另一類認為積惡（特別是連累無辜）有惡報，積善則有好報。好報即便不落在自己身上，也會以陰德的形式惠及后人。在制度層面，歷代發展出大赦、錄囚、熱審、秋審、朝審等制度；在實踐層面，為求福報，官員們往往會對犯人從寬發落。對此，民間流傳的說法是：“死者不可復生，活的總得想法替他開脫”，“無論什么人，有罪都可以改成無罪；十起當中，總要平反八九起”（李寶嘉：《官場現形記》，人民文學出版社二零零零年版，351頁）。

為了論證宗教觀念對法律的影響，瞿同祖在“巫術與宗教”章中引用了朱熹的一段語錄：

今之法家惑于罪福報應之說，多喜出入罪以求福報，夫使無罪者不得直，而有罪者得幸免，是乃所以為惡爾，爾何福報之有！……今之法官惑于欽恤之說，以為當寬人之罪而出其死，故凡罪之當殺者，必多為可出之涂以俟奏裁，則率多減等，當斬者配，當配者徒，當徒者杖，當杖者笞，是乃賣弄條貫，舞法而受贓者耳，何欽恤之有！（《朱文公政訓》，載《四庫全書存目叢書》子部第一二一冊，齊魯書社一九九七年版，703頁）

由文意可知，朱熹提供的是一個反證，間接印證了報應理念在其生活年代的流行。他還將信奉報應的官員與貪污受賄的官員等同起來，認為兩者都是“賣弄條貫”，扭曲了立法原意，使得寓含其中的儒家理念得不到貫徹和落實。如果任由對手肆意流行，那么再好的立法意圖也會被報應學說影響下的實際判決所抵消，也難怪會讓主張“當殺則殺”的朱老夫子如此大動肝火了。不難預測的是，報應理念將是儒家化最難應付的對手。

可以看到，續寫《先秦政治思想史》的自我定位束縛了瞿同祖的手腳。他最為看重的是儒、法之間的禮法之爭，這是梁啟超早就擬定的內容；對于其他幾個對手，盡管有所關注，可畢竟屬于細節討論，重要性并未得到凸顯。不過后者的存在，終究還是影響到他最初的判斷。例如他認為儒家在戰勝法家的同時，還戰勝了另一個對手，即吸收了法家的部分主張，對“無訟”理念進行了調整，所以將此歷史過程概括為“調諧”（241頁）。到了一九四八年，在寫《中國法律之儒家化》時，他專門討論禮法之爭，并得出儒家化“始于魏晉，成于北魏、北齊，隋唐采用后便成為中國法律的正統”的結論；待到一九八一年，趁著修訂的機會，他將此進程改為“以禮入法”（《中國法律與中國社會》，中華書局一九八一年版，346、303頁），實際上簡化了原書的內容。尋其故，可能與當時的學者過于強調士紳的支配力量有關。至于后來出現千軍萬馬群擠“儒家化何時真正完成”這座獨木橋的現象，則要歸咎于《中國法律之儒家化》一文的影響了。

法律儒家化是理解中國法律史的一條重要線索，這是毋庸置疑的?？呻y度在于如何將這個大命題分解為幾個小命題，以便于各個擊破。面對這么多的對手，在漢至清的歷史進程中，禮治主義果真做到了一統江湖嗎？即便先秦的法家已經出局，可其他對手依然有生存的空間，并持續施加影響，以至于連朱熹都將它們視為眼中釘、肉中刺，急欲除之而后快。所以不妨將視角轉換一下，細致考察這些儒家化的對手們的實踐過程，例如它們分別于何時何地，通過何種途徑對何種群體發生過何種影響，雙方又是如何博弈的？如果連對手的家底都尚未摸透徹，那么距離最終圓滿地解答問題還是有很長的路要走的。

此外，跳出該書設定的主題，可以發現瞿同祖還提供了理解中國法律史的第二條線索：復仇的效應問題。在第一章的“親屬復仇”部分，他認為至少從西漢末年開始就存在國家逐步禁止私人復仇的過程。不過隨后他將注意力放在歷朝頒布的法令，以及在何種情形下可以容忍私人復仇的討論上。其實這里還存在其他的思路：復仇的前提是出現了命案。要想禁止復仇，就要減少命案發生的可能。要想減少命案的發生，除了用“堵”的辦法，即提高刑罰以增強威懾力外，還可以用“疏”的辦法，即預先出臺法規對可能誘發命案的情形加以防范。而在日常生活中經常出現這樣幾種情形：為了解決經濟糾紛，有人使用武力手段，以致鬧出人命；在市場交易中，有人憑借武力，進行強買強賣等，其間也可能鬧出命案等；命案發生后，又有人買通官吏，企圖大事化小。對于它們，國家又是如何疏導的，這與成文法中的細事規定存在何種關聯？對這些問題的思考，未必不值得學者去認真對待。