知識產權戰略視野下新疆傳統知識法律保護探究

王芳

[摘 要]傳統知識是指傳統部族在其漫長的生產生活過程中所創造的知識、技術、訣竅的總和。新疆擁有大量的傳統知識，但是目前對新疆關于傳統知識保護的專門立法幾乎沒有，這對新疆傳統知識的法律保護極為不利。文章在分析新疆傳統知識法律保護現狀及存在困境的基礎上，建議通過修改知識產權法的相關規定，加強對傳統知識的積極利益保護，根據現有的法律資源，結合新疆自治區區情加強新疆地方立法的推進來保護新疆傳統知識。

[關鍵詞]知識產權戰略；傳統知識；法律保護

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2013）05 — 0072 — 04

傳統知識是傳統部族在其漫長的生產生活過程中所創造的知識、技術、訣竅的總和，對當地社區居民維持健康和完整生活方式具有重要的意義。同時現代社會也可以利用傳統知識開發新的產品，促進社會經濟的發展。因此我們可以說傳統知識和現代知識一樣具有知識產權利益，可以為當地帶來巨大的經濟利益。新疆是少數民族聚居的地方，擁有大量的少數民族傳統知識。但是， 隨著現代化的進程的加快， 新疆少數民族傳統知識遭到了嚴重的破壞，導致傳統知識流失及失傳現象嚴重，這對新疆經濟的跨越式發展造成了嚴重的影響。因此，2008年我國的國家知識產權戰略綱要實施，首次把傳統知識作為我國知識產權戰略中的一項內容，納入了國家知識產權戰略的范疇之一，體現出了國家對傳統知識的高度重視。2010年4月19日新疆維吾爾自治區人民政府公布了《新疆維吾爾自治區知識產權戰略綱要》，對新疆傳統知識的保護作出了戰略性的部署。本文正是在這一背景下希望通過對新疆傳統知識保護的現狀以及存在的問題進行大量的實證分析，構建傳統知識的保護體系，促進新疆傳統知識的知識產權利益的全方位保護。

一、新疆傳統知識法律保護的現狀

（一）新疆傳統知識的現狀

自古以來，新疆作為多民族地方，具有瑰麗璀璨的多元民族文化，同時也給后人留下了豐富的傳統知識。傳統民間文學、傳統表演藝術、傳統手工藝技能、傳統民間醫藥、新疆名特優農產品地理標志等，都既具有深刻的文化內涵又彰顯民族特色而且具有極大的價值。筆者重點對新疆少數民族傳統醫藥、新疆少數民族民間文學藝術等典型的傳統知識的現狀進行梳理。

1.新疆少數民族傳統醫藥的現狀

（1）新疆維吾爾醫藥現狀。新疆維吾爾醫藥是我國傳統醫藥的重要組成部分，它不僅薈萃了維吾爾族人民同疾病作斗爭的智慧和經驗，也滲透了中外多種民族傳統文化，備受國際醫學界重視。新疆維吾爾醫藥經過積累，形成了較完整且富有特色的理論體系和臨床經驗，特別是在治療心腦血管疾病、皮膚病、男科女科疾病、白癜風等方面形成了獨特而有效的治療方法。維吾爾醫藥在治療疾病過程中有以下幾個特點：第一，新疆維吾爾醫藥藥材奇特。據中藥資源普查資料統計，新疆有各類藥用植物、動物、礦物資源計1917種，藥物1208味，其中，植物類151科1721種，727味；動物類69科153種，438味；礦物類43種，43味。〔1〕新疆遠離海洋、干旱少雨，藥材生長溫差大，生長期長，雨量少，無污染，所以藥材好，有效成分含量高，藥材藥效奇特。第二，維吾爾醫學的體液辨證法診治疾病療效突出。筆者調研自治區維吾爾醫院副院長玉素甫介紹說：“維吾爾醫學的核心是4大物質學說。火、氣、水、土4大物質，這4大物質在人體中的相應物是膽液質、血液質、黏液質和黑膽質4種體液。在4種體液相對平衡的狀態下，人體健康得以維持，失調則會產生相應的疾病。”維吾爾醫藥學正是利用這一核心理論來治療疾病，療效尤其突出。第三，維吾爾醫藥在治療專科專病方面特色突出。“在新疆維吾爾自治區維吾爾醫醫院皮膚科病房看到，一位維吾爾老人患有牛皮癬，累及全身多處皮膚，經采用維醫內服、外敷的獨特治療后，病情明顯好轉。老人操著生硬的漢語說，自己患病一年多了，在不少大醫院求治過，但效果都不理想，還花了不少錢。來這里不到3個月，皮膚就已經好了許多。老人說著，黝黑的臉上露出了滿意的笑容。”〔2〕

（2）哈薩克族的民族傳統醫藥現狀。哈薩克族的民族傳統醫藥也是我們民族醫藥的重要組成部分。其在治療疾病方面也形成了以下幾個特點：第一，藥物資源豐富且具有廣泛的開發利用價值。比如植物藥有：貝母、蟲草、青蘭、銀蓮花、一枝蒿、雪蓮等；動物藥：鹿角、鹿茸、獾油等；礦物藥資源有：云母、石膏、磁石等。第二，在醫學理論上采用陰陽學說理論。哈薩克醫學用陰陽學說理論來說明人體組織結構、生理功能、疾病的發生，并由此來指導疾病的診斷和治療，同時在治療中，對藥物的來源、屬性也分陰陽，進行對癥下藥。第三，在診病方法方面采取了包括望、嗅、聽和問、觸、切等方法。第四，哈薩克醫藥還采取了藥浴、蒸薰洗治療法來治療風濕、類風濕性關節炎、高血壓、心血管和部分皮膚病等疾病，并且具有顯著的療效。

2.新疆少數民族民間文學藝術的現狀

新疆作為少數民族聚集地，古代絲綢之路的發源地，新疆的民間文學藝術非常繁盛，在豐富多彩的新疆民間文學藝術中《十二木卡姆》比較具有代表性。《十二木卡姆》是維吾爾人民在古老的韻律和俗樂基礎上，不斷汲取時代生活內容和民間娛樂形式，歷經千百年而形成的大型歌舞套曲。其廣泛流傳在南疆的喀什、和田、阿克蘇地區和北疆的伊犁地區等維吾爾聚居區。其主要特點是：種類多樣，內容形式、音樂表演形態、樂器組合多樣，題材風格綜合性，內容的完整性以及表演的即心性等。《瑪納斯》、《江格爾》與藏傳《格薩爾》并稱為“中國三大史詩”，在世界享有盛譽。它是反映柯爾克孜、蒙古人民在反抗外來侵略過程中大量英雄事跡的壯麗詩篇。“阿依特斯”這一每逢節日、喜慶、禮儀，牧民們都會舉辦的用于為吉日助興的藝術形式，也是新疆民間文學藝術的特色。在歷史文學作品方面，新疆也產生了很多優秀作品，比如《福樂智慧》、《突厥語大詞典》等。《福樂智慧》用清新、形象、生動的語言表述難懂、抽象、枯燥的哲學概念和倫理思想。《突厥語大詞典》是一部關于中世紀中亞社會的百科全書。不僅如此，新疆在繪畫、雕塑藝術方面也曾經對東西文明產生過重要的影響。特別是在新疆地區發現的數以萬計的內容豐富，表現大型生產、生活場面的巖畫，展示出新疆民族精神、民族心理和民族性格。

（二）新疆傳統知識法律保護的立法與司法實踐

1.新疆傳統知識法律保護的立法現狀

目前新疆并沒有專門保護傳統知識的法律，關于傳統知識的保護主要是散見于一些針對新疆地方文化遺產的地方性法規、規章以及文件中。比如地方性法規：《新疆維吾爾自治區文物保護管理若干規定》（1997年12月11日）、《新疆維吾爾自治區歷史文化名城街區建筑保護條例》（2002年5月31日）、《新疆維吾爾自治區吐魯番交河故城遺址保護管理條例》（2004年11月26日）、《新疆維吾爾自治區自然保護區管理條例》（1997年1月22日）、《新疆維吾爾自治區文化市場管理條例》（1997年12月）、《新疆維吾爾自治區非物質文化遺產保護條例》（2008年1月5日）〔3〕以及2010年10月1日起正式實施《新疆維吾爾自治區維吾爾木卡姆藝術保護條例》。以上是關于新疆傳統知識法律保護的相關法律法規，這為新疆傳統知識的管理與落實保障措施等方面起到重要保障，同時也使得新疆傳統知識的保護事業步入法制化軌道的新局面。但是筆者認為關于新疆傳統知識的法律保護目前雖然取得了一定成就，但是也存在不少問題。比如：新疆目前的法律法規從內容和數量上看主要是一些與文化遺產保護相關的法規，而關于傳統知識方面的立法幾乎沒有。同時從立法的性質來看，新疆關于文化遺產方面的立法主要是一些行政法規，規范和調整的是政府在文化遺產保護方面的職責。目前并沒有關于文化遺產或者是傳統知識權利人的民事權利方面的規定。

2.新疆傳統知識的司法保護現狀

筆者在此重點分析目前新疆在維吾爾醫藥以及民間文學藝術方面的司法保護現狀。

首先，維吾爾醫藥方面：維吾爾醫藥擁有專利保護的現狀不容樂觀。據統計，《國家民族醫藥標準》收錄9個維藥制劑品種中，有專利或行政保護的不到5%；而藏藥和苗藥被保護程度卻高達60%以上，其中僅奇正藏藥集團一家企業就擁有10項專利技術。〔4〕顯然，我們對維吾爾醫藥的專利保護遠遠落后于其他地區對民族藥業的保護。同時在商標保護方面也有待提高。據調查，維藥中幾乎沒有一個商標是被公眾所熟知的，也沒有相關申請馳名商標保護的記載。就連被公認為全國最大維藥企業的新疆奇康哈博維藥有限公司，其產品的商標也是鮮為人知的。

其次，新疆民間文學藝術的法律保護現狀不容樂觀。根據筆者調研了解，從2002年至2011年全疆法院共審理知識產權民事一、二審及再審民事案件1891件，其中一審案件1779件，二審案件409件，再審45件。從案件類型看，專利糾紛案件562件、商標糾紛案件479件、著作權糾紛案件796件，技術合同糾紛案件250件，其他糾紛案件146件。但是卻幾乎沒有關于民間文學藝術司法保護方面的相關案例。〔5〕從全國關于民間文學藝術司法保護來看，由于沒有統一的立法，各地法院也出現了相應比較一致的判決。比如，繼2003年12月17日黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉人民政府與郭頌、中央電視臺、北京北辰購物中心侵犯著作權糾紛案后，最高人民法院公報上和中國裁判文書庫記錄的與烏蘇里船歌案相關的案例判決都確認了民間文學藝術。可見，在立法無明文保護民間文學藝術權利主體的情況下，在司法實踐中，各地法院仍然參照烏蘇里船歌案的指導原則對民間文學藝術予以保護。〔6〕

二、新疆傳統知識法律保護面臨的困境

通過以上對傳統知識法律保護現狀的分析我們發現，新疆在保護傳統知識方面目前的現狀是：專門保護傳統知識方面的法律、法規幾乎沒有，在現行法律框架下我們保護傳統知識還是只能依照知識產權法進行保護。但是，傳統知識不同于一般現代知識，其在用知識產權法進行保護方面存在諸多困境，筆者以新疆民族醫藥和新疆民間文學藝術在尋求知識產權保護方面的現實困境為例進行分析。

（一）新疆民族醫藥知識產權保護面臨的困境

1.傳統民族醫藥知識產權保護的制度困境

首先，傳統民族醫藥與《專利法》“新穎性”的沖突。因為傳統民族醫藥在一定范圍內已被公知公用，按照我國《專利法》的規定，能夠被《專利法》保護的知識產權必須要具備“新穎性”，也就是在申請日之前沒有被公開過。但是，傳統的民族醫藥擁有悠久的歷史，雖然‘神秘卻不‘秘密。許多的醫藥知識、配置方法已在一定范圍內被‘公知公用。因此，它和我們專利法規定的“新穎性”標準存在一定的沖突。

其次，傳統民族醫藥與《專利法》“創造性”的沖突。也就是缺乏“具有顯著進步性”。我國《專利法》規定，創造性是指同申請日前已有的技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步。而傳統維吾爾醫藥從取材到制藥，再到服用基本上都是“原汁原味”的，在每個制藥的環節我們都盡量保持藥品的天然性，缺乏較強的“現代科學技術性”，因而和專利制度所規定的創造性特點存在一定沖突。

2.民族醫藥知識產權保護的法律意識困境

目前，由于受觀念、資金等多種因素的制約，維吾爾醫藥經營的廠家、商家們很少關注對維吾爾醫藥的知識產權保護。據了解，目前新疆平均40家企業才會有一家企業注冊商標。〔7〕因此，這也在一定程度上“鼓勵”了仿制品市場的“興起”，從而嚴重影響維吾爾醫藥的銷售量，也為我們的維吾爾醫藥樹立良好的品牌增加了困難。同時新疆的民族醫藥還存在部分藥品的商標與藥品名稱混同。正是因為廠家、商家們知識產權保護意識的淡薄，對商品商標重要性認識的嚴重不夠，導致他們經常把商標放在非常不起眼的位置，或者是將商標和藥品的名稱混同，沒有自己的品牌意識。這些都嚴重制約了民族醫藥知識產權保護，不利于民族醫藥的發展。

（二）新疆民間文學藝術知識產權保護面臨的困境

目前新疆對民間文學藝術的保護突出體現在兩個方面：一是基于現有的知識產權制度下討論對這些民間文學藝術的保護；二是熱衷于對民間文學藝術的編撰、整理和遺產申報。但是新疆的民間文學藝術的命運，卻并沒有好轉，民間文學藝術面臨的形勢仍然非常的嚴峻。

法律保護方面的困境主要是，首先，目前民間文學藝術保護方面的法律多為行政法規或者最多是地方立法，缺乏較高立法位階的解決民間文學藝術保護問題的基本法律，這使民間文學藝術的保護缺乏清晰的概念定義和保護原則。其次，目前關于民間文學藝術的保護主要是以行政保護為主，民事保護或私權保護觀念淡薄。現有的法規多為公法規范，對民間文學藝術保護所起的作用主要是傳承性保護，對權利主體及權利內容的規定含糊，不具有可操作性。再次，目前關于民間文學藝術的法律保護還是主要體現在針對非物質文化遺產保護方面，并沒有專門針對民間文學藝術保護的專門規定。

三、知識產權戰略視野下新疆傳統知識法律保護的意義及制度設想

（一）知識產權戰略視野下新疆傳統知識法律保護的意義

我們知道千百年來新疆欠發達、欠開發積淀下來豐富的傳統知識，這正是新疆與發達地區相比所具有的優勢。因此保護好傳統知識，并充分運用豐富的傳統知識為新疆的跨越式發展提供源動力。但是，目前無論是在國內外還是在新疆，對傳統知識的開發、利用、保護等方面所涉及到的各種知識產權問題的具體保護措施研究仍然處于空白狀態。大量的傳統知識遭到嚴重破壞，甚至由于傳承人的逝去而瀕于消亡。大量珍貴實物與數據遭到毀棄，一些民族古老傳統節日、民間手工藝、原汁原味的民間舞蹈和民歌離我們遠去。如作為新疆傳統文化的象征，維吾爾木卡姆的地位和聲譽越來越高，但已確認的新疆維吾爾木卡姆傳承人現在僅有不到50人，且大都年過六旬，因而迫切需要加強對維吾爾木卡姆的傳承和保護。目前許多傳統知識由于無法通過現代科學技術進行解釋，導致對其價值缺乏真正的理解。傳統知識被現代文明社會所貶損和歪曲。隨著經濟的高速發展以及西方文化的滲透，現代生活方式也正在進一步沖擊傳統知識。因此保護傳統知識已刻不容緩。

傳統知識不斷增長的重要性，以及不斷消亡的文化和生物多樣性，引起了我國的重要關注。2005年1月國務院成立了國家知識產權戰略制定工作領導小組，于2008年6月5日《國家知識產權戰略綱要》發布，首次把傳統知識納入了國家知識產權戰略的范疇之一，體現出國家對傳統知識的高度重視。新疆在國家知識產權戰略的基礎上，針對自治區的區情專門研究制定新疆知識產權戰略綱要。2010年該綱要公布，在該綱要中明確規定保護新疆地方傳統知識，這為新疆傳統知識的保護和發展帶來了機遇。因此，充分利用知識產權制度對推動我國傳統知識的可持續發展，對新疆傳統資源進行合理開發利用與保護，為實現新疆經濟的跨越式發展和社會的長治久安均有重要的現實意義。

（二）新疆傳統知識法律保護的制度設想

1.現行知識產權法的利用與新疆傳統知識的保護

首先，利用專利權保護新疆傳統知識的知識產權利益。利用專利制度保護傳統知識的具體做法是：首先需要發展和完善有關傳統知識的文獻化，建立傳統知識數據庫。我們在普查新疆傳統知識現狀的基礎上，建立新疆傳統知識數據庫，將新疆的傳統知識成為在先技術，從而借助我國專利法制度就可以有效的防止他人利用我們的傳統知識去申請專利。

其次，利用著作權及其鄰接權加強新疆傳統知識的保護。利用著作權及其鄰接權來保護新疆的傳統知識主要是用其來保護新疆的民間文學藝術及其表達有關的傳統知識。在著作權框架下的民間文學藝術保護的空間主要在以下幾個方面：第一，著作權法可以保護我們民間文學藝術中的原生態衍生作品的著作權，也就是保護民間文學藝術作品原始形態下的記錄、整理、匯編而形成的作品。第二，利用著作權法可以確認民間文學藝術作品傳承人的傳承價值，規定傳承人的權利，特別是表明傳承人身份和獲得報酬的權利。同時《著作權法》也規定民間文學藝術的著作權保護辦法由國務院另行規定，這就為新疆民間文學藝術的法律保護提供了空間。通過對法律保護空間的分析，結合自治區傳統知識的現狀，我們對新疆的民間文學藝術如《十二木卡姆》、《瑪納斯》、《江格爾》等通過著作權法提供保護，保護其相關權利。第三，在法規層面我國1997年出臺的《傳統工藝美術保護條例》通過用技術秘密和著作權特別手段保護我國流傳已久的具有民族風格和地方特色的手工藝作品和技藝等，以此對新疆具有民族特色的傳統手工藝技術進行法律保護。

再次，利用商標權和地理標志保護新疆傳統知識。利用《商標法》既可以保護傳統知識的消極知識產權利益，也可以保護傳統知識的積極知識產權利益。利用《商標法》中關于商標使用或注冊的禁止性規定來防御其他非權利主體對傳統知識的不當利用，通過《商標法》可以保護新疆傳統知識的知識產權利益不被他人侵犯。同時依托《商標法》中對地理標志、證明商標、集體商標的保護規定，對傳統知識提供知識產權利益保護。由于商標權和地理標志具有目標上的關聯性，所以對新疆傳統知識的保護，可以將那些包含和傳統知識有關的特殊標志與標記的商品和服務通過商標制度加以保護。如果某種和傳統知識有關的手工藝品、農產品等產品包含特定的地理因素，就可以通過保護該地理標志來保護該手工藝品、農產品等，從而可以間接地保護傳統知識。

2.現行的知識產權制度的變革與新疆傳統知識的保護

要對現行知識產權制度進行變革來保護我們的傳統知識，筆者認為，需要從三個方面來著手。

首先，《專利法》的變革與傳統知識的保護。我們需要修改《專利法》來擴大專利保護的范圍，以例外的形式放寬授予專利權的條件。建議在《專利法》的修改過程中，需要適當降低傳統知識“新穎性”的認定標準。可以在《專利法》“新穎性”標準的認定基礎上增加一個例外條款，專門針對我國的傳統知識。比如傳統知識持有人以傳統知識申請專利的，該傳統知識在申請日前未為相關傳統社區或傳統部族群以外的公眾超出傳統習慣范圍公開使用或以其他方式所公知的，不喪失“新穎性”。

其次，《著作權法》的變革與傳統知識的保護。對《著作權法》進行適當修改，進一步弱化作品作者身份的認定，強化作品傳承者的傳承作用和權利主體地位。筆者認為，我們沒有必要非要把民間文學藝術和普通的作家文學區別開來，相反我們可以把他們放在一起對待。在特定民間文學藝術作品流傳變異過程中作者不明的情況下，可以推定最近的傳承人為該作品的著作權人。如果有記錄整理者介入，則可以考慮整理后的作品為整理者的演繹作品或傳承人與整理者的合作作品。

再次，進一步修改《商標法》以加強對傳統知識的保護。筆者認為在商標法中具體規定了注冊商標的禁止性規定，為了保護傳統知識我們有必要在其禁止性規定中增加一款，即：不當利用傳統知識代表性要素的，不得作為商標注冊，這樣可以進一步加強傳統知識的防御性保護。

3.新疆地方立法的推進與新疆傳統知識的保護

加強新疆地方立法的推進，促進傳統知識的保護，筆者認為可以從以下幾個方面進行：

第一，通過立法確立新疆傳統知識保護的行政主管部門。筆者認為，要加強新疆傳統知識的保護很重要的一點就是政府的主管部門。目前，和保護傳統知識相關的行政管理部門很多，比如文化部門、文物部門、宗教部門、民族事務部門等等，雖然各部門都有一定的分工，但實際上卻沒有一個真正的傳統知識的主管部門，這不利于對新疆傳統知識的保護。因此，要加強新疆傳統知識的保護，我們首先需要做的是明確傳統知識保護的主管部門。筆者認為，在此可以借鑒云南、貴州、福建的地方立法經驗，通過地方立法授權縣級以上地方政府文化主管部門，擔負起本行政區的傳統知識的保護工作，其他有關部分協助文化主管部門的工作。

第二，制定專門法律文件保護新疆傳統知識。在與國家憲法和相關法律不沖突的情況下，自治區人大或者是自治區人大常委會可以制定地方傳統知識保護領域的基本法。目前，我國現有的保護傳統知識方面的法律規范主要是采用的是行政保護措施，基本上沒有從知識產權制度保護方面立法對傳統知識進行保護。因此，我們可以吸收國內國際的相關經驗，實行公法和私法保護相結合的方式進行保護。實際上2004年制定的《中華人民共和國民間傳統文化保護法（草案）》已經對民族民間傳統文化的知識產權保護做出了一些原則性的規定，主要是規定保護期限不受限制、公開使用時應表明來源民族群體的原則、規定國家機關和自治機關應當維權并提前訴訟的原則等。因此，借鑒這一立法草案，自治區立法機關應當在此基礎上進一步細化其原則，確立具體的操作辦法。同時，目前新疆出臺了實施《中華人民共和國文物保護法》辦法和《新疆維吾爾自治區保護非物質文化遺產條例》，在此基礎上應當抓緊時間制定新疆傳統知識保護領域方面的單行法規，比如《少數民族民間文學藝術保護管理條例》、《少數民族醫藥保護管理條例》、《地理標志產品保護條例》等單行法規來專門保護新疆的各類傳統知識。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕和田地區維吾爾醫藥產業開發現狀及合作意向〔EB/OL〕.http：//www.ht139.cn. 2008-3-3.

〔2〕塔局工會.神奇維吾爾醫藥〔EB/OL〕.塔河網，2008-12-1618：22：56.

〔3〕常潔琨.西北少數民族文化遺產保護地方立法研究 --- 以新疆自治區為例〔J〕. 法學評論，2008，（03）.

〔4〕張雪梅，李祖倫.試論民族醫藥的知識產權保護〔J〕.時珍國醫國藥，2007，（05）.

〔5〕新疆法院知識產權司法保護狀況（2002年-2011年）〔EB/OL〕.新疆法院網，2012-04-27 10：18：12.

〔6〕常寶堂，劉敏.論案例指導制度對民間文學藝術傳承人的保護〔EB/OL〕.陜西法院網，2011-08-24 15：52：19.

〔7〕 張雪梅，李祖倫.試論民族醫藥的知識產權保護〔J〕.時珍國醫國藥，2007，（05）.〔責任編輯：陳玉榮〕