非法集資：新案件，老問題

龐清輝

“中國民營企業的金融風險，已經進入集中迸發期。”京衡律師集團董事長兼主任陳有西近兩年連續為一些涉及數十億企業的民間民事債務問題、被控數十億的“非法吸收公眾存款”“集資詐騙”案件的辯護，對第一線的民間金融運作和司法調控方法有第一手的了解和研究。他告訴《中國新聞周刊》，始發于溫州的非法集資案件不時出現。

非法集資是懸在民營企業家頭上的一把利劍，是民營企業家落馬最密集的雷區。由法制日報社指導發布的《2011年度中國企業家犯罪報告》顯示，2011年涉嫌集資詐騙的民營企業家有13位，加上合同詐騙、貸款詐騙、信用證詐騙、詐騙罪等各類詐騙案例共計41例，占2011年民營企業家涉案案例的近40%。

民間融資走出地下，逐步陽光化、規范化已是大勢所趨。但區別非法集資與合法融資的法律界限仍然模糊，非法集資案件的資產處置仍過于剛性。“不能借口嚴厲打擊非法集資，誤傷和打壓那些通過合法融資頑強生存下來的民營中小企業。即使出現問題，盡量減少刑法打擊手段，用民法和行政法的手段來處理民間金融危機，是最好的選擇，也是政府和公檢法對中小企業最大的支持。”陳有西說。

非法集資法律界限模糊

這就像一場賭博。中央財經大學銀行業研究中心主任郭田勇告訴《中國新聞周刊》說：“你最后把錢還掉了，就是優秀企業家的成功冒險運作，則贏得光環無數，被視為改革家、弄潮兒；你還不掉，就是故意詐騙他人財產，成為階下囚。”

關于非法集資的案件定性，一個很多人不太熟悉的機構發揮著重要作用。2007年初，國務院批準成立處置非法集資部際聯席會議，下設辦公室，即處置非法集資辦公室，簡稱“處非辦”。它的工作機制中包括及時準確認定案件性質：“重大案件，跨省（區、市）且達到一定規模的案件，前期調查取證事實清楚且證據確鑿、但因現行法律法規界定不清而難以定性的，由省級人民政府提出初步認定意見后按要求上報，由聯席會議組織認定，由有關部門依法作出認定結論。”

盡管有“處非辦”把關，但是如何界定合法的民間借貸與非法集資，并不是一件容易的事情。

近年來，中國民間借貸和集資行為，涉及三種性質區分。

一是《民法》中的合法民事行為，即合法的民間借貸。后期處理按民事方法，適用《企業破產法》，不追究刑事責任。二是刑事的，定“非法吸收公眾存款罪”（以下簡稱非法吸存罪），以金融秩序為侵害對象，不侵占財產，刑罰最高十年。其中犯罪標準是：個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的。三也是刑事的，定“集資詐騙罪”，以虛構事實隱瞞真相，騙取他人財產為侵害對象，最高可以判死刑。

在陳有西看來，集資詐騙罪和非法吸存罪最大的區別是：是不是想占有他人財產。“臨時借錢要還，千方百計地還，只能定為非法吸存罪；而一開始就想把錢騙了不還，想自己揮霍掉的，是一種占有財產犯罪，算重罪，可以定為集資詐騙罪。”陳有西說，但這三個概念，在司法實踐中沒有嚴格的把握標準。

“有些概念是根據后果和打擊目的來定罪的。要放他一馬，就定非法吸存罪，判十年；如果要平息民憤，維穩需要，就定集資詐騙罪，死刑。很多案件的定性改變，不講法律原則，都是根據形勢需要。”陳有西說。

“客觀歸罪”是當前所有集資類犯罪定性的重要判斷標準。“借了一筆債，錢還掉了，就是借款；還不了，大家來討債，最后評估一下你資不抵債——明知無力償還，還借債，那你就是想占有他人的財產，就定義為集資詐騙。”陳有西說。

在興邦案中，二審判決認定，從案發至今，興邦公司所屬的資產，河北華美蘆薈生產開發有限責任公司名下房地產、海南房地產，以及北京、上海、海南、亳州等房地產均未進行估價鑒定。“興邦案件中，《審計報告》未對資產進行完整評估，不能反映興邦公司的資產和負債情況。按照這個證據標準，大部分企業負責人都可能被關起來。”吳尚澧一二審辯護律師葉星林說。

吳英案中，資產鑒定也一直是重要的突破口。吳英方面認為，吳英的資產在查封拍賣、資產鑒定與評估過程中價值有較大縮水，有的資產甚至“下落不明”。東陽市公安機關對吳英及本色集團財產進行查封，但至今未公布財產清單。

“負債經營是中國企業的普遍現象。詐騙定性幾乎可以囊括所有負債企業。這是‘法律人思維不了解‘經濟人思維的一種雞同鴨講。”陳有西說。

“處非辦”管轄的非法集資范圍很廣泛，還包括擅自發行股票債券、組織領導傳銷以及部分非法經營等集資相關違法行為。“非法經營罪也是一個口袋罪，界限更模糊，一些不符合集資詐騙罪和非法吸存罪的案件，經常用這個罪名來兜底，最高可以判15年。”葉星林說。

一步到位抓人重判

由于民間金融程序的混亂，全國陸續判出一些集資類犯罪的死刑。

“國企向銀行貸款出現壞賬，其消化方式，是政府和銀行埋單，作壞賬處理；而民企向民間高利借款的消化方式，用刑事手段打擊平息民憤。”陳有西說。

刑事手段打擊中，很重要的一個環節就是對涉案財產的剛性處置。

按照規定，凡是已提起審判程序的案件，公安局、檢察院應將贓款贓物隨案移送至法院，由法院在案件作出終審判決后依法處理。

但是，在重慶“打黑”和各省民間金融危機案件的處理中，在偵查環節，政府先期處理企業財產的現象非常普遍。“近些年處理的非法集資案件，資產很少移交給法院，很多都由政府成立一個辦公室處置。”葉星林說。

問題出在上述處置非法集資部際聯席會議工作機制中：非法集資一經認定，省級人民政府要負責做好本地區處置非法集資案件的組織查處和債權債務清理清退等處置善后與維護穩定工作，聯席會議及有關行業主管、監管部門要積極配合、協調和監督指導。“一些政府部門經常以此為由處置而不向法院移交涉案財產。這種做法是不合法的，因為聯席會議的規定違背憲法，管了應該由法院管的事，種了法院的田。”葉星林說。

在興邦案中，2008年12月14日，吳尚澧被拘捕。第二天企業就被查封，企業產品、酒窖、辦公用品等遭到哄搶，公司車間、廠房慘遭破壞，公司賴以生存的萬畝仙人掌基地毀壞殆盡，數千噸倉庫低溫保存的仙人掌干粉原料無法保存。

案發后，辦案機關立即吊銷、關閉了興邦公司位于亳州的幾家子公司。而另一子公司上海尚元實業有限公司，因位于上海，免于吊銷營業執照，公安部門多次給上海工商部門發函，要求其吊銷該公司營業執照，致使該公司不能年檢，被迫停止經營。

2009年7月13日和2010年1月16日，案件尚未進入審判階段，公安部門先后兩次委托阜陽、廣州兩家拍賣公司拍賣涉案財產。后在公司、投資人和律師的強烈抗議中“流拍”。期間，公安部門先行處置了興邦公司位于海南省、廣東省兩塊地產項目。

記者在亳州古井鎮現場看到興邦公司的辦公大樓、廠房被租借其他公司使用。作為興邦案負責人之一的亳州市中院副院長王云接受《中國新聞周刊》采訪時說：“（興邦資產）都處于原始狀態。原則是最大限度地提高返還比例。”但對廠房出租等事宜表示“解釋不太清楚”。

對比查封前后企業和投資人的損失，興邦公司幾萬投資人堅稱違法查封才使投資人真正成為“受害人”。

“對民間集資采取刑事手段，一定要慎重。”葉星林說，這種方式容易導致企業資產大幅流失，不能歸還集資人的投資，最后重判企業主也無法平息民憤。“一定要發動投資戶自己參與解決問題，政府給予配合而不是主導。”

2009年9月開始，葉星林引導興邦投資者將未收回的投資（債權）投入上海尚元實業有限公司，轉為尚元公司的股權，以尚元公司為主體進行生產自救。到2010年12月， 90%以上興邦投資者都自愿將未收回的投資（債權）轉為尚元公司股，成為尚元公司的股東，并領到了《股權證》。

“債轉股”穩定了近5萬投資戶。湖北黃石的投資戶黃煌拿著股權證說：“我還有這么多錢，要不我早就想死了。”

處理這類案件，《企業破產法》的運用非常重要。“破產法是企業重生法。”長期研究《企業破產法》的中國政法大學研究生院副院長李曙光告訴《中國新聞周刊》，《企業破產法》是用民事的方式，停止法院的訴訟和多家查封，登記合法債權，追回應收財產，剝離不合理高利貸利息，進行債轉股重整，按比例清償或者掛賬停息延緩歸還，盤活沉淀資產，從而救活企業。

按民事方式解決，如浙江南望集團20億債務案，富陽市政府和法院選擇民事方式處理，債轉股破產重組成功，企業重新運營。浙江的溫州泰順立人集團案，債務幾十個億，當地政府也在尋求民事方式解決，董事長監視居住，政府接盤處理。

“這是一種代價最少，損失最少，最能夠保護債權人、債務人合法權益的一種方法。”陳有西說，因此，要學會用民法中《破產法》的方式，盡量救活企業，理性地處理民間金融危機。