對話江平 ：再談法治與市場

采寫/朱敏

對話江平 ：再談法治與市場

采寫/朱敏

在新一輪市場化改革的大背景下，體制、機制、法治等制度層面的創新日益重要，“法治與市場”之間如何聯動？從與法學大師江平先生的精彩對話中，可以洞悉法治精神和市場化改革的辯證關系。

江平近照

法治改革促公平正義

現在公權力最大的問題是解決透明度。只有解決透明度，才能保證公權力不被私權所用。

《檢察風云》：有人說，咱們跟西方有個差別，就是社會主義制度的決策效率高、執行速度快。怎樣看這種觀點？

江平：美國“陽光法案”在上世紀30年代初有一句話：“路燈是最好的警察”。只有在透明的情況下，才能減少犯罪的發生。一直在黑暗中不透明地做，那是最容易產生腐敗的行為。所以，現在公權力最大的問題是解決透明度。只有透明，才能保證公權力不被私權所用。

《檢察風云》：宏觀政策應該如何保證立項及實施的透明化？

江平：我們知道，西方國家的議會一個最大的權力是監督預算，錢到底是怎么花的，納稅人當然有權知曉去向，向老百姓借錢，包括國債、地方債，都是要通過議會解決的。美國兩次救市方案都是經過眾議院和參議院的重重審核才通過。這是它能掌控政府的最大權力。

反觀我們國家，救市資金根本不需要人大審核，人大的預算監督差強人意。我也當過第七屆全國人大代表，討論預算的時候，還堅持保密原則，籠統列出幾項，看完就收回。無論預算多么巨大，財政部隨時有權增加，《預算法》形同虛設。

《檢察風云》：想起我們國家在2009年全國兩會前夕，很多學者和網民紛紛要求全國人大在監督政府工作方面扮演更大的角色，尤其是在刺激經濟投資方案的分配和實際用途上。與此同時，也有“人大監督不是與‘一府兩院’唱‘對臺戲’”的說法。

江平：這里所說的人大和政府不唱“對臺戲”，我理解更多的是，在危機情勢下，在決策思想上還是要統一的，不像兩黨制、多黨制，在野黨就是故意挑執政黨的過錯。

話反過來說，監督就是唱“對臺戲”，也是正確的。我們不搞三權分立，但是并不否認監督的權利。立法和監督是人大的兩大職能。權力必須要有分工和制約，沒有的話是會產生腐敗的，這是很明顯的道理。監督就是看你在執法過程中還存在哪些問題，比如說對產品質量的監督、對工礦企業的安全監督，需要你從里面找毛病、找問題，從這里理解就是需要唱“對臺戲”。

《檢察風云》：作為一種普遍法則，監督的范圍和尺度，都應有所考慮。

江平：對。從權力的分工和制約來看，監督權作為基本原則是絕對不能變的。

《檢察風云》：誠如政府近年來所指出的：當前一些涉及民眾切身利益的問題沒有根本緩解，社會保障、教育、醫療、收入分配、社會治安等方面存在不少亟待解決的問題，市場秩序不規范，市場監管和執法不到位，社會誠信體系不健全，食品安全事件和安全生產重特大事故接連發生。

在您看來，法治究竟如何保障社會公平，比如醫療和社會保險？

江平：這個問題關系到民生大計。社保體系是一個社會的重要“安全網”，因此，各界對社會保障制度總的來說都是擁護的。試想，一個國家沒有建立完善的社會保障制度怎么行啊？但社會保障必須要有金錢做保障，沒有足夠的財政資金無法保障全體民眾的利益。在這里面，如何把8億農民也納入全民保險是非常困難的。坦率地說，社會保障制度是隨著國家財力的不斷增大而發展的。可以看出，只要是經濟實力強的地區保障就更完善。

可以說，醫療問題和社會保險是現階段中國最突出的民生問題。但涉及收入的分配、公共事務的投入，大多不是立法的問題，更多是執法的問題。

比如，現在對高收入的人提高稅收，基本的法律規定有了，但是否能縮小兩極之差，這是執法的問題。這很難做到有效監控，關鍵是執法太松，缺乏執法處罰的力度。

《檢察風云》：說到執法，現在可能有種傾向：執法并沒有平等關注包括富人在內的社會各階層，而更多地把目標放在小商小販等弱勢群體。

江平：我們曾經多次討論遺產稅的征收，現在也還沒有下文。在發達國家遺產稅是非常重要的財政收入，比如，日本的一些貴族過世后，土地遺產是天文數字，而遺產稅必須用現金交付，當然，必須拿土地變賣了。這樣看來，遺產稅確實是“殺富濟貧”的重要手段。雖然中國不存在太多私有土地問題，但是現在不動產越來越多，遺產稅有很大的征收空間。

《檢察風云》：政府表示采取減稅、退稅或抵免稅等多種方式減輕企業和居民稅負，促進企業投資和居民消費，增強微觀經濟活力。您認為稅費政策存在哪些不合理的地方，法治環境如何保障納稅人的權益？

江平：究竟稅制怎么改革，我覺得兩個問題可以考慮：一是中國現在的稅費問題主要是對經營者的征收負擔比較重，過高的稅收肯定不利于企業的經營，尤其在經濟形勢不好的情況下，你不減稅免稅，就不可能有太多的積極性。因此，國家應該扶持投資的積極性，還稅于民。二是縮小收入之間的差距，比如，進一步提高個人所得稅起征點。

權力與市場如何分工

宏觀調控最需要填補的就是立法，改善宏觀調控的重要舉措是法制化，而宏觀調控的權限界定不明影響到調控效果。

《檢察風云》：您一直以來都在研究和推動法律對市場的監管。在近年來宏觀經濟受到巨大沖擊的情勢下，法律到底如何合理發揮其應有效用？

江平：這個問題的確是“仁者見仁，智者見智”的。比如，前些年熱議的《勞動合同法》，它的出臺時機是不是合適？據我所知，對此存在兩種截然不同的看法。有些經濟學家是持否定態度的，認為在中國受到內外沖擊的形勢下實施是不合時宜的，從而對經濟發展造成了阻礙。可我的看法是，法律還是應該有一個基本準繩，隨著中國經濟發展，對勞動力的保護水平肯定要提高，不能再停留在原有的水準上了。

《檢察風云》：有些人的看法是認為“矯枉過正”了，擔心這樣一來，對勞動者的保護條件設置過高。

江平：可能有些地方確實沒能體現出明確具體的規定，但倘若因此認為，這在時代背景下太過超前、不適合中國的國情，我不同意。因為總要有個基本判斷的依據：要不要加強對勞動者的保護、保護到怎樣的程度更合適。

總的來說，這部《勞動合同法》是法律和經濟相互促進的典型案例。盡管有人強調出現了大量企業的倒閉、失業的增加，但從國際國內經濟因素分析來看，恐怕還很難證明《勞動合同法》的出臺就是主要原因。

《檢察風云》：事實上還是充當了中國法治進步的一個重要信號。一些輿論用“種瓜得豆”來形容，恐怕是有失公允的，但從微觀來看，對一些制造型企業來說，可能的確成其“壓倒駱駝的最后一根稻草”。

江平：是的。另外，像《反壟斷法》，你說它到底超前不超前呢？這也是個問題。國際競爭的秩序要求有這么一部《反壟斷法》，作為“經濟憲法”來保護本國經濟利益，這件事情無可厚非。但里面有些地方規定得比較模糊，不很具體，這個是可能有的。立法本身就存在多方利益的沖突，要使各種不同利益相互平衡。

《檢察風云》：記得早在2004年，您在和吳敬璉教授關于“法治與市場”的對話當中強調，目前國內宏觀調控最需要填補的就是立法，認為改善宏觀調控的重要舉措是法制化，而宏觀調控的權限界定不明影響到調控效果。我們看到，在近些年來經濟形勢急轉直下的情勢下，宏觀調控面臨的法律約束缺失隱患已經愈發顯現。用法律手段來對宏觀調控的權限進行界定，現在是不是比任何時候都顯得重要？

江平：這個問題對我們搞法律的人也是一個巨大的考驗。有人認為現在國家宏觀調控的力度已經是相當大了。國家對行業有了很大限制，過去很柔性的政策現在很剛性了。這對法律人士來說確實產生了一個問題：“公權”和“私權”到底該怎樣去理解？我們所講的那些市場經濟的法則，到現在是不是過時了？

這實際上反映了兩個規律，即拯救經濟只有宏觀調控和市場機制兩種選擇，或者用國家和市場兩種手段而已。現在需要加強宏觀調控的成分更多，合理使用公權就顯得重要；過段時間不需要那么多調控了，需要發揮市場機制作用的成分就更多，強調保護私權就顯得重要了。

《檢察風云》：您所提的是種順勢而為的做法。盡管說，市場和計劃不是二元對立的，但會不會在積累一些計劃經濟的手段之后，容易產生“路徑依賴”，從而對過去改革的成果造成沖擊呢？

江平：應該看到第二個方面，就是市場經濟依然還是應該作為主流，如果連市場機制都沒有，一切都由國家來分配資源，就會造成適得其反的效果。這兩者加在一起，能夠正確反映整個市場經濟法律的根本問題：還是應該以市場機制為基礎，首先要保障市場經濟主體在發展中的自主性。在自主性實現的過程中，必定每個時期側重點不一樣，但這兩者都是國家治理經濟的重要手段。

“社會權力”最為薄弱

一個很重要的“三段論”原則：私權不能解決的，社會權力解決；社會權力不能解決的，公權力解決。

《檢察風云》：在當年您和吳敬璉教授對話時，他認為應該對宏觀調控的權限作出法律認定，規定出哪些是宏觀調控應該管的，哪些權力應該還給市場；您當時也指出，宏觀調控代表的是公權，市場經濟主體代表的是私權，而私權是市場經濟的權利和目的，所以必須承認市場經濟主體的優先權利。私權和公權到底是怎樣的順序？

江平：這個問題首先要確定一個原則，就是在經營這個領域里面，國家要掌握什么樣的批準原則。在法律上，主要表現為《行政許可法》。國務院法制辦主任在做報告時專門講了一個觀點，就是：當市場經濟自己能夠解決這個問題的時候，不需要國家來規定，只需要當事人的合同來約定。當事人雙方合同約定有困難的時候，可以由中介組織第三方來解決。只有兩者都解決不了的時候，可以要求國家來干預。這就確定了一個很重要的“三段論”原則：私權利不能解決的，社會權力解決；社會權力不能解決的，公權力解決。公權力是放在最后的。

《檢察風云》：但現在人們對“社會權力”還沒有一個統一的認識。

江平：社會權力的范疇，現在來說是我們法律中是最薄弱的環節。社會權力來自于社會團體組織，可是我們現在的社會團體很多是變相的公權力，實際上成了公權力的一種延伸。

在西方國家，社會權力就很大，特別是在環保、衛生等涉及公共利益的團體。我們現在做得還不夠，需要我們不斷地擴大。這也是我們奮斗的目標，應該朝著目標去做。

《檢察風云》：公權力應該放在最后來行使。但我們看到，近些年為防止經濟蕭條，各國紛紛加強政府干預。這里就有一個問題，除了以法律形式明確宏觀調控的權限和操作程序外，是否應該對因宏觀原因造成的企業損失進行相應的賠償？

江平：在危機情況下，宏觀調控給民營企業造成困難和損失，有的需要賠償，有的不需要，要劃定一個界限。國務院有權制定法規，只要是以法規的形式出現，比如有的投資額度有明確的標準，就必須按照這個法規執行。法律和法規都沒有，那沒辦法，趕上宏觀調控啦。國家要不要承擔賠償責任？這很難說，因為這是國家調控手段的一種。

還有一類是地方執政權力的濫用，今天項目讓上馬，明天又否決了，這樣的例子層出不窮。我碰到過一個案子，某城市原來的體育場拆了，要建設奧運體育場，批準建設完工后，一位領導來視察，認為大門太窄、停車場太小，總之缺乏氣派，于是下令拆除。這就麻煩了，那是條購物街，有許多商鋪，造成商戶損失上億。先前，只有口頭通知限期拆除，后來迫于抗議又不拆了，前前后后經過了一年多的折騰。商戶損失應該怎么算呢？向政府提出來，政府認為這是奧運會需要。像這樣拆和建全由著個別領導的話，如果沒有合法的依據，就應該給予私營企業主補償。

市場自由與市場規制

市場既要有自由也要有秩序。市場經濟沒有自由，就沒有基礎，更談不上活力；沒有秩序，就會產生混亂。

《檢察風云》：從歷史的角度來看，政府對宏觀經濟的干預，對社會法治建設的進程而言，究竟意味著什么？

江平：我覺得，不應把歷史某個階段所發生的事情作為法律的普遍規律。還是要區分不同階段、不同時期，比如在發生國際金融危機的情況下，國家需要控制局面而救市，這是一種緊急措施。但不能以此為依據來制定長遠的法律規范。所以，我不認為在特殊情況下做的政策能夠作為普遍性的規律。市場自身規則會在這個時候有所變通、有所改變。

《檢察風云》：經過恢復之后，市場還會回到原有的狀態嗎？

江平：這其實就是兩個問題：市場經濟的自由和秩序。從立法的角度講是最基本的兩點，市場既要有自由也要有秩序。市場經濟沒有自由，就沒有基礎，更談不上活力；沒有秩序，就會產生混亂。

我們和西方國家在自由和秩序上，要找到其中的不同之處。西方國家從一開始，就是以自由經濟著稱，比如美國的西進運動，鼓勵私人開發，給予極大的自由度，那時候缺乏的是市場秩序。1929年經濟危機后才逐步規范市場秩序，一年間出臺了150多部法律，其中金融法就30多部。現在美國市場秩序非常完善。

《檢察風云》：那么，中國現在規制市場秩序的法律怎么樣呢？

江平：據中國中小企業協會會長李子彬說，中國排在世界的120多位。這說明中國經濟發展數一數二，市場秩序卻很靠后，產品質量的問題層出不窮。

所幸，這個問題已經開始引起中央重視了，包括修改《產品質量法》、出臺《反壟斷法》。在這些競爭的規則方面，我們很多地方都是空白。因而我們需要在立法上填補、在執法上完善。中國是從計劃經濟轉過來的，市場經濟一開始就是既無法律、又無秩序，開放市場之后是自由比較少，所以立法開始比較偏重的是在市場自由方面。比如，出臺《知識產權法》、《行政許可法》、《物權法》、《債權法》等等，給市場的參與者更多的自由度，能夠真正體現和享有市場主體權利。但是現在做得還不夠開放，像壟斷行業還沒放開。

《檢察風云》：在您看來，中國市場化改革的空間還有多大？

江平：我覺得還是兩個問題：一是市場自由；二是秩序的更好完善。你給市場競爭主體更多的自由是比較好實現的，但是怎么加強秩序的監督和管理，相對難多了。從這個角度講，我們還有許多的空間需要去做。

《檢察風云》：一方面給予自由，另一方面要把市場規范起來，形成一個更安全有序的市場環境。

江平：是的，如何加強秩序也很重要。這其實就是一枚銀幣的兩個方面，這一面說的就是“市場規制法”。當然，這還得堅持在市場化改革方向不變的前提下實現。

《檢察風云》：那么，在當前國際市場需求繼續萎縮，全球通貨緊縮趨勢明顯，貿易保護主義抬頭，外部經濟環境更加嚴峻，不確定因素顯著增多的形勢下，出口企業如何應對國際和國內法制環境？

江平：出口企業不可預見的風險較大，由于匯率、價格或者政府管制的原因，有些本來合同承諾的最后很難兌現。如果需要法律環境來解決這一問題，就是你在訂立國際合同交易時，要把可能發生的風險因素歸納進來，這是非常必要的。比如，加上在國際原材料價格波動的時候允許雙方再次談判，尤其是匯率大幅波動時要備注條款，這樣可以避免損失。

所以，我們現在要更注意合同里面的預見性、科學性和準確性。在法律規定中，雙方發生了問題，合同就是唯一的依據啊。現在有《交易法》《國際貿易法》，應該是有法可循的，關鍵是我們能不能定得更準確。我覺得這是大有可為的，操作性非常強。

編輯：程新友 jcfycxy@sina.com