性賄賂入刑當(dāng)慎之又慎

文/楊興培 華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

性賄賂入刑當(dāng)慎之又慎

文/楊興培 華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

一個(gè)幽靈，一個(gè)性賄賂的幽靈時(shí)下正在中華大地游蕩、徘徊和肆虐。

面對(duì)幽靈，那些上不能堅(jiān)守入世為國為民的志愿，下不能退守不與淫惡妥協(xié)、不與財(cái)色為伍人生底線的為官者們暗暗慶幸，慶幸他們生于灰暗社會(huì)、恰逢腐敗時(shí)代與性賄賂不期而遇，使他們有了一個(gè)能做“人上人”的機(jī)遇，權(quán)錢交易為立身基礎(chǔ)，權(quán)色聯(lián)姻為幸福指數(shù)，放縱物欲噴涌聽任色欲下流，從而獲得了從上到下、從里到外、從肉體到精神的通體快活。

于是，在性賄賂幽靈的牽引下，演繹出種種千奇百怪、奇聞迭出的新段子來，粉色之花常常結(jié)出罪惡之果。面對(duì)幽靈，社會(huì)普通大眾無不怒從中來，難忘歷史教訓(xùn)，視此為誤國誤民，呼號(hào)為洪水猛獸，深惡痛絕。

以此觀之，性賄賂的話題已非僅僅屬于人們茶余飯后的談資來源，也不是無關(guān)緊要的社會(huì)邊角料新聞，而是涉及國家興亡民族盛衰的家國大事。

于是，人們?nèi)浩鸲ブ紩?huì)站在一個(gè)獨(dú)特的角度概括性賄賂的社會(huì)危害性來討論其入刑為罪的重要性和必要性，劍鋒所指，強(qiáng)烈呼吁我國法律不能等閑視之，理當(dāng)早日通過刑法規(guī)制以便繩之以法。

的確，從人類歷史的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)和社會(huì)發(fā)展的情理來說，性賄賂肆虐橫行，惹得天怒人怨，如一劑精神毒藥對(duì)社會(huì)具有極大的傷害作用，由此產(chǎn)生極大的社會(huì)危害性并非是虛言。

但法律作為社會(huì)的行為規(guī)范和司法操作的準(zhǔn)則，具有極大的嚴(yán)肅性和規(guī)范性。我們認(rèn)為，只有在嚴(yán)肅和周密的論證之后，才能得出可靠的結(jié)論，在涉及某種行為是否應(yīng)當(dāng)入罪的問題上，我們應(yīng)當(dāng)防止任何感情的沖動(dòng)、主觀的臆想和未經(jīng)證偽質(zhì)疑的結(jié)論。

這是因?yàn)椋趪?yán)肅的刑法領(lǐng)域，刑事立法者對(duì)任何一種犯罪的設(shè)計(jì)與規(guī)定，都會(huì)涉及社會(huì)不特定成員的“生殺予奪”問題。所以，不僅需要考慮到制度設(shè)計(jì)的體系性協(xié)調(diào)問題，考慮到刑罰的成本問題以及刑法的技術(shù)性運(yùn)用問題，而且還需要考慮到社會(huì)歷史的發(fā)展進(jìn)程。

這是因?yàn)椋徊糠刹粌H僅是社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)寫照，同時(shí)，一部好的成熟的法律也要有引領(lǐng)社會(huì)進(jìn)步的價(jià)值取向，學(xué)會(huì)與時(shí)俱進(jìn)向著更為文明方向看齊的價(jià)值選擇，作為刑法規(guī)范更要有只是防衛(wèi)社會(huì)生存條件最后一道屏障的價(jià)值提煉。因此，我國刑法對(duì)性賄賂是否需要入刑為罪理應(yīng)抱有十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。

性賄賂入刑的法理困境

首先，從時(shí)代發(fā)展的歷史觀念和需要與時(shí)俱進(jìn)的法律觀念來說，隨著社會(huì)文明的進(jìn)步發(fā)展，人類對(duì)性問題是否需要通過刑事手段進(jìn)行調(diào)節(jié)變得越來越謹(jǐn)慎。就總體而言，除了通過暴力性侵害之外，非暴力的性問題，主要通過社會(huì)的道德調(diào)節(jié)和輿論譴責(zé)并輔以行政措施調(diào)整而非刑法手段制裁，越來越成為一種文明時(shí)代的發(fā)展趨勢，無法逆轉(zhuǎn)。

在性賄賂問題上，我們著重要向全社會(huì)表明，女人是人不是物，不能作為物品隨意送人隨便支配。在人類的歷史上，自從人類步出伊甸園之后，男女不平等，女性經(jīng)常被供奉于男人的身邊或者權(quán)力的腳下而呈現(xiàn)于強(qiáng)權(quán)者和勝利者的眼前，以至于女人沒有獨(dú)立的人格和人身價(jià)值。然而，隨著民主時(shí)代的到來，男女平等作為人的基本權(quán)利已經(jīng)深入人心。

于是，女人終于從“物品”的領(lǐng)域中被解放了出來。女人是人不是物。所以，今天如果我們一旦在刑法中增設(shè)“性賄賂犯罪”，那就意味著把女人、哪怕只是其中的一部分女人重新視為賄賂內(nèi)容的“一種物品”，視為只具有女性特征的“充氣娃娃”可以任意地?cái)[布、行賄、贈(zèng)與，這在某種意義上是一種絕對(duì)的歷史觀念倒退，是對(duì)整個(gè)“女人類”的褻瀆，是對(duì)當(dāng)今人類文明進(jìn)步的一種羞辱。

其次，從法律制度的設(shè)計(jì)角度來說，人類社會(huì)跨越了千山萬水，終于將通奸等一些男女之間的性違法、性罪錯(cuò)的行為從刑法中剔除出去了，這是大多數(shù)國家刑事立法上的一個(gè)制度性進(jìn)步。今天，人們都已經(jīng)知道，在法律上只有夫妻關(guān)系存續(xù)期間的愛情行為才是合法的，才能登上大雅之堂。就性的表現(xiàn)形式而言，性賄賂與通奸、性亂為等性違法、性罪錯(cuò)行為既具有同一性，又有相異性。它們的同一性表現(xiàn)在都屬于超出夫妻關(guān)系的性行為，而超出夫妻關(guān)系的性行為都是非法的，都應(yīng)當(dāng)受到人們的道德譴責(zé)和否定。

所以，性賄賂一旦入刑，那就得應(yīng)當(dāng)“一罪俱罪”。果真如此，那實(shí)際上是一個(gè)刑法制度的倒退。反過來，我們也不能說，我們可以承認(rèn)民間的通奸可不以犯罪論，而當(dāng)官的“通奸”就變成了犯罪（性賄賂從“性”的表現(xiàn)形式上說，其實(shí)質(zhì)是一種通奸行為，其本質(zhì)是一樣的），因而在刑法上承認(rèn)官民之間的另一種不平等。

當(dāng)然，性賄賂”與通奸、性亂為等性違法、性罪錯(cuò)行為具有的相異性表明，性賄賂背后還有“權(quán)色交易、權(quán)錢交易”的勾當(dāng)。盡管性賄賂絕對(duì)具有社會(huì)的負(fù)面效應(yīng)，稍一放大，即認(rèn)為已經(jīng)具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性也不過分，歷史上所謂紅顏禍水、敗家亡國的例子不勝枚舉。但我們主張性賄賂非罪化，并不否認(rèn)性賄賂具有的社會(huì)危害性，只是從理論的合理性與現(xiàn)實(shí)的可行性考慮，認(rèn)為將其入罪并不可取。性賄賂之所以屢屢成功，是在于權(quán)力得不到有效的制約和監(jiān)控，所以，刑法應(yīng)當(dāng)關(guān)注如何懲罰權(quán)力的濫用，而不是性本身。

性賄賂入刑的執(zhí)行困境

從司法實(shí)踐的技術(shù)應(yīng)用上看，法律不僅僅是給人看的，從而作為一種行為的社會(huì)規(guī)范；法律更是要用的，是作為司法機(jī)關(guān)評(píng)價(jià)一種社會(huì)行為的依據(jù)準(zhǔn)則。刑法一旦設(shè)立性賄賂犯罪，在法律的操作技術(shù)運(yùn)用上就會(huì)產(chǎn)生一系列無法克服的障礙。

在現(xiàn)代法律上，成年女性對(duì)自己擁有絕對(duì)的性自由權(quán)利。如果女性自己主動(dòng)投懷送抱，此時(shí)在法律上如何評(píng)價(jià)就成為問題：將女性是評(píng)價(jià)為行賄人呢，還是評(píng)價(jià)為行賄的內(nèi)容呢？如果評(píng)價(jià)為行賄人，由于性不具有獨(dú)立性，那她送了什么東西；如果評(píng)價(jià)為行賄內(nèi)容的，那誰是行賄人？此時(shí)，她到底是行為主體還是行為客體？由于女性在法律上也是人，達(dá)到刑事責(zé)任年齡和具有刑事責(zé)任能力也就具備了犯罪主體的資格條件，就是一個(gè)聰明人。女性即使被人牽線搭橋被“介紹、進(jìn)貢、贈(zèng)送”與他人，但她畢竟也是一個(gè)獨(dú)立的社會(huì)人，也有自己獨(dú)立的意志，正是由于女性的“穿針引線”，要么使他人成為性賄賂行賄者，要么是他人成為性賄賂受賄者。問題是此時(shí)的女性能否構(gòu)成共犯？是誰的共犯？這一切在具體的司法實(shí)踐中都不能回避，這讓我們今天的司法實(shí)踐如何操作？

當(dāng)今法律承認(rèn)女性對(duì)自己的性權(quán)利具有自主的決定權(quán)，當(dāng)女性被“介紹、進(jìn)貢或贈(zèng)與”他人后，女性由于自己意志的變化不同意與“受賄者”同床共寢時(shí)，“受賄人”強(qiáng)行而為就可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但如果不承認(rèn)女性僅僅是賄賂的內(nèi)容時(shí)，受賄人對(duì)他人行賄轉(zhuǎn)移的物品進(jìn)行占有后即使強(qiáng)行“擺弄”，“受賄人”還能構(gòu)成強(qiáng)奸罪嗎？

如果刑法增設(shè)了“性賄賂犯罪”，滿足了人們對(duì)“性賄賂犯罪”在情感上的憤恨之后，當(dāng)女性一旦成為了“性賄賂犯罪”對(duì)象中的“物品”了，具體落實(shí)到法律制度上，對(duì)犯罪對(duì)象中的“物品”又何以能認(rèn)定為“犯罪”進(jìn)行刑事處罰？

在目前的賄賂犯罪中，刑法規(guī)定對(duì)賄賂犯罪的定罪處罰是以一定財(cái)物的價(jià)值、價(jià)格甚至是使用價(jià)值作為定性定量的依據(jù)的。在先進(jìn)文明的現(xiàn)代法律之中，人是目的而不是手段，因此女人本身也不能作為手段來對(duì)待。女人不是物，因而女人沒有“價(jià)值”，女人是無價(jià)的，而且女人也是人人平等的。在現(xiàn)行的法律中，我們實(shí)在無法將女人放到賄賂犯罪的對(duì)象中作為一種“物品”進(jìn)行吆喝叫賣、估價(jià)拍賣、議價(jià)買賣。

當(dāng)然，我們也知道提出要將性賄賂納入刑法領(lǐng)域的觀點(diǎn)也會(huì)指出，傳統(tǒng)刑法規(guī)定的純粹以賄賂物品數(shù)量數(shù)額作為定罪量刑的依據(jù)不合時(shí)宜，刑法完全可以在基本的財(cái)產(chǎn)性賄賂犯罪之外，另行規(guī)定增加以“情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重”作為構(gòu)成犯罪的依據(jù)，作為與受賄數(shù)額較大、巨大并行的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。也許法律可以這樣規(guī)定，但在實(shí)踐操作中，何謂情節(jié)嚴(yán)重？何謂情節(jié)特別嚴(yán)重？情節(jié)嚴(yán)重與否，這是一個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)的問題，在現(xiàn)實(shí)生活中是無法量化的。即使我們把這種純屬于“自由心證、自由裁量”價(jià)值評(píng)價(jià)的權(quán)限交給具體的司法工作人員，其中的司法不平衡是可想而知的。

退一步說，即使我們通過一些必要的司法解釋盡可能將“性賄賂犯罪”的依據(jù)加以具體化和定量化？但是“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”怎么具體和怎么量化呢？比如，對(duì)社會(huì)危害性的認(rèn)定，是以行賄對(duì)象的“人數(shù)”多少為標(biāo)準(zhǔn)，還是以“受賄人”與作為“犯罪對(duì)象”的女性之間發(fā)生非法性行為的次數(shù)多少為標(biāo)準(zhǔn)？是以“受賄人”擁有“贓物”的時(shí)間長短為標(biāo)準(zhǔn)還是以受賄人與“贓物”之間的感情深淺為標(biāo)準(zhǔn)？可以想象，性賄賂行為中，有的人有性的往來，但無其他違法行為的表現(xiàn)；有人雖有性的往來，但也有情義的往來，此時(shí)，如何去分辨其中性的成分是多少，情的成分是多少和義的成分是多少？現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)貪官污吏死心塌地、以身相許、以心相隨的癡心女人也多得是。我們總不能希冀通過精確的度量衡器具來進(jìn)行物理測量？

人們應(yīng)當(dāng)要明白，對(duì)于任何刑事立法者來說設(shè)立一個(gè)犯罪條款，就證實(shí)而言是一個(gè)無限的過程，一千個(gè)理由都不能夠輕易成立一個(gè)命題；而就證偽來說，一個(gè)反例就可以消解、推翻一個(gè)命題。因此，刑法增設(shè)所謂的“性賄賂犯罪”實(shí)在沒有必要，刑法對(duì)此理應(yīng)抱有謹(jǐn)慎的態(tài)度。

其實(shí)，人們在痛惡為官者在道德領(lǐng)域不能為人楷模的同時(shí)，更痛恨的是在性賄賂背后的“權(quán)色交易、權(quán)錢交易”勾當(dāng)。這一行為勾當(dāng)與“性”有一定的聯(lián)系，但它又是一種相對(duì)獨(dú)立的行為表現(xiàn)，特別是在利用公權(quán)力進(jìn)行的“權(quán)色交易、權(quán)錢交易”。

當(dāng)貪官身邊的女人與貪官密謀于枕席之上，收受于暗室之中，那么在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，是可以作為貪污受賄的共同犯罪人論處的；如果貪官身邊的女人已知貪官的錢財(cái)來路不明，已屬贓物無疑，來者不拒，受之不愧，如果這些女性的行為本身也是可以構(gòu)成犯罪的，那么在法律上定為利用影響力受賄罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪沒有任何技術(shù)上的障礙，為什么非要設(shè)立“性賄賂犯罪”才能了事？

當(dāng)然，法律可為人心所設(shè)，也可為人心所解。性賄賂是否可以入刑，全在于人心的向背和立法者的價(jià)值取向。佛家有語，念由心生，心隨境轉(zhuǎn)。對(duì)于當(dāng)愈演愈烈、屢禁不止的無良、無恥官員利用職務(wù)之便性濫交、性亂交現(xiàn)象，我們真的也可以硬性設(shè)立一個(gè)“性賄賂犯罪”，但這里必須有一個(gè)必要的前提條件和現(xiàn)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，即必須與性的時(shí)代生存條件相吻合。但如果“性”的時(shí)代生存條件允許其從人體中分離出來，正像勞動(dòng)力從人體中分離出來成為一種社會(huì)商品一樣，能夠有一個(gè)社會(huì)價(jià)值和使用價(jià)值，有一個(gè)買賣市場，此時(shí)妓女不是商品，但性服務(wù)可以是商品，就像洗腳店里的洗腳活動(dòng)一樣。但在我們國家，這可能嗎？這能被允許嗎？

因此，在目前的條件下，我國刑法無法將性賄賂作為一種具體的犯罪規(guī)定在刑法之中。

借助于信息社會(huì)的發(fā)達(dá)和網(wǎng)絡(luò)媒體的傳播，重慶雷政富案、鐵道部劉志軍案以及GSK跨國行賄案等案件都引起了公眾的廣大關(guān)注。在屢創(chuàng)新高的行賄數(shù)目奪人眼球之際，案件中性賄賂是否入罪的爭論也成為輿論的焦點(diǎn)。

贊成者有之，反對(duì)者亦有之，審視這場自現(xiàn)行刑法典修改之初就存有的爭論，回顧十七年間八個(gè)刑法修正案里性賄賂入罪難的歷史，我們有必要從應(yīng)否入罪、能否入罪以及如何入罪三個(gè)維度再次思考性賄賂入罪在當(dāng)今中國社會(huì)所面臨的問題。