對“看望條款”的法律思考

文/秦前紅

對“看望條款”的法律思考

文/秦前紅

秦前紅，武漢大學法學院教授，博士生導師

新修《中華人民共和國老年權益保障法》（以下簡稱老年權益保障法）已于7月1日正式實施。老年權益保障不僅關涉中國老年人這個龐大的群體，而且觸及整個社會敏感的神經，因此該部法律甫一出臺就不斷有人就其中相關條款的實施表示極大關切。其中，又以該法第17條之規定最為引人注目。老年權益保障法第17條規定：家庭成員應當關心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人；與老年人分開居住的家庭成員，應當經常看望或問候老人。諸多媒體又將本條簡稱為“看望條款”。

改革開放后的三十多年，中國法治的發展歷經了從無法無天到官方言稱的法律體系已經形成的過程。伴隨此過程，社會大眾形成了一種特有的中國式法律情結，亦即將法律當做解決一切社會問題的良方，對任何問題的終極解決本能地求助于炮制一部法律。

此種對立法的浪漫主義、功利主義的對待，不僅沒有提升法律的權威，反而陷入了古人所稱的“法律滋彰，盜賊多有”的困局。一旦一部法律不能實現其立法設計的初衷時，巨大的心理落差甚至催生出對整個法律的不信任。

“看望條款”執行遭遇難題

老年權益保障法之“看望條款”的執行，首先可能遭遇的難題是，該條款使用了“經常看望”、“家庭成員”、“老年人”這樣不確定的術語表達。“經常”一詞在漢語詞典中被解釋為“持久不變的”，而對本條法律規范中“經常”一詞的解釋肯定不能使用這樣的語義。“經常”也難以具體確定為“二次”、“三次”或者其他具體次數，正確的理解方法顯然應將其植入個案的具體情境并遵循社會的一般常理來加以確定。單以家庭成員關系中最核心的父母子女關系而論，按照社會一般常理，父母與子女之情是人間至情至性的親密關系，逢年過節子女當然應探視看望，這些節日至少應該包括了春節、中秋、重陽以及父母生日等。但是，工業化、城市化帶來的急劇社會變遷早已撕裂了田園牧歌式的人間溫情，諸多子女父母天各一方的現實使這種看望的期待只淪為夢境的想象，而其他如制度的不配套、時間匆忙以及客觀經濟條件的不具備，則更易使看望的責任蛻變為“父母在那頭、子女在這頭”的唏噓感慨。

“家庭成員”的范圍確定也是本條法律規定實施需要直面的一個重要事項。現行憲法第49條規定：婚姻、家庭、母親、兒童受國家的保護……父母有撫養教育未成年子女義務，成年子女有贍養、扶助父母的義務。禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女、兒童。由于中國憲法并不能直接作為司法援引的對象，或者不能成為司法審判的依據，但法治統一的原則又要求一切具體法律不得違背憲法的規定，因此厘清憲法49條所表述的家庭含義對于準確理解老年權益保障法第17條“家庭成員”的含義自然大有裨益。一般而言，家庭是可以涵括婚姻、母親、兒童的概念，憲法第49條為什么要將家庭與婚姻、母親、兒童并列起來？家庭指的價值倫理還是組織架構？中國儒教宗法倫理所指涉的家庭通常是五服以內，即五代以內，而婚姻法、繼承法所列舉的財產繼承人范圍一般限于三代以內的最典型家庭成員范圍。

社會劇烈變遷后所引致的家庭結構改變后，又該如何確定家庭成員范圍等，這些都會引發對老年權益保護法第17條法解釋的困難。還有，“老年人”是一個單純的年齡階段，比如是指60歲以上，還是指老無所養、老無所依的人？抑或就是指祖父母一輩的人，而無論其具體的年齡，只要其精神落寞孤獨，就是“看望條款”的效力投射范圍？

看望老人雖是一個最典型的道德問題，但將此問題上升為法律調整內容之一，卻并不與法律原理相抵牾。因為家庭關系是最為重要的社會關系之一，其穩定與否關乎社會秩序的型塑與支撐。從人類法律史的發展與演進來看，財產分配、婚姻繼承這些早先交由道德調整的問題，在面臨道德調整無力的情形下，后來都進入國家法的調整領域并借由國家法的強制屬性來維系主流的家庭倫理價值。中國新民主主義革命和社會主義建設初期，由于情勢逼迫導致法律不得不異常簡單粗疏，但也頒布了《婚姻法》、《土地法》這些關乎家庭關系的法律。但“看望條款”一旦入法，所帶來的合邏輯追問是，法律規定必須通過可司法性來使立法意旨得到實現，看望法律條款的可訴性、可裁判性、可執行性如何得到保證？喪失了這些屬性的法律是否還具有嚴格意義上的法品格？

另外，從立法技術的比較法視角來考量，域外法治一般從看望者權利的角度來設定有關制度，而我國老年權益保障法則設定了看望者的義務。權利條款授予了看望者意志表達的自由空間，這種選擇性制度安排既契合了家庭倫理道德的基本屬性，又使得權利享有者能夠斟酌具體客觀情勢和對親情的利弊得失而審慎地表達自己的權利主張。義務條款的剛性約束極大限制了義務人的意志形成，義務不履行帶來的法律后果構成對義務人重大的心理震懾。但義務是否得以踐行并不僅僅取決于義務人的意愿強度，而且還取決于義務履行的客觀條件是否具備。如果客觀條件的不能造成義務人履行義務的不為，此時若放棄法律的實施無疑將損害法律的嚴肅性，若強行實施不合時宜的法律則使法律失去道義的正當性。中國近三十年急劇的城市化、工業化所造成的大量留守老人問題，計劃生育所造成的傳統核心家庭樣態的改變，一對夫妻理論上必須照顧四位甚至更多老人的巨大經濟、時間成本，人口的大遷徙、大流動造成的子女老人分處異地問題；房價、物價、教育等成本高昂以及醫療、社保等公共服務全國不均衡、不可異地流動給家庭共居造成的障礙等問題，都客觀桎梏了看望條款的真正實施。豐滿的理想遭遇骨感的現實，使得看望條款淪為鏡月水花。

公權不能無阻攔地全面進入家庭倫理領域

“看望條款”入法也并不意味著公權無阻攔地全面進入家庭倫理自治領域。對道德抱持一份謙卑和謹慎，是法律永遠應該恪守的立場。在此方面，美國最高法院審理的一起有關隔代探望的案件——特羅賽爾訴格蘭維爾案，或許為探討此類問題提供了很好的啟示。本案原告特羅賽爾是被告格蘭維爾男友的父親。格蘭維爾與男友小特羅賽爾戀愛同居之后，育有兩個女兒。后來兩人因感情不合，于1991年分道揚鑣，由女方格蘭維爾撫養兩個女兒。小特羅賽爾則和原告夫婦（老特羅賽爾）經常一起去探望這兩個孩子。但小特羅賽爾的突然自殺使這溫馨的一幕驟起變化，原告夫婦仍堅持像原來一樣探望孫女，但被告格蘭維爾則從開始反感，到最后干脆將原告夫婦拒之于門外。于是，原告特羅賽爾根據其所在州華盛頓州的一項法律向法院提起訴訟。該項法律規定如下：“任何人于任何時間，有權請求法院審理訪視未成年子女時間，法院如發現該項訪視是為子女之最佳利益者則應準許之。”該項法律并未直接規定老特羅塞爾有權探望，而是將這一事項的決定權交給了法院，并且將“子女之最佳利益”的實質判斷權交給了審案法官。本案歷經四審，是一宗馬拉松式的艱難訴訟，最終訴至美國聯邦最高法院時，九名法官竟然出現六種不同意見。最終，多數意見由著名的女性大法官奧康納執筆，首席大法官倫奎斯特、大法官金斯伯格以及大法官布萊爾附議。這一判決成為了決定家庭領域內的法律問題的一個經典。本案有諸多焦點性爭議，其中一個最為核心的問題就是，在婚姻家庭關系這種高度個人化的領域，公民自治與公權的干預如何達致一個良性的平衡？公權力與公民基本自由之間如何合理地劃分邊界？美國憲法修正案第14條將家庭自由確定為公民的基本權利，因此，法官們的多數意見認為，父母對其未成年子女的監護撫養，無論在程序上或者實體上，都受到憲法修正案第14條基本權利和自由利益的保障。但美國家庭法領域也有過相反的案例，比如，1983年的桑托斯訴克雷默案。該案確立的原則是，如果出現了明確的、不容置疑的證據，證明父母不適合進行監護看管，那么州政府有權介入家庭，暫時剝奪其監管權。這意味著家庭婚姻并非一個完全拒絕公權進入的領域。綜合憲法的規定和先例原則，美國聯邦最高法院對特羅塞爾訴格蘭維爾案所形成的多數判決意見是：原告特羅塞爾敗訴，但最高法院拒絕直接宣布原告起訴所依據的法律違憲。多數法官認為，一旦承認父母以外的第三人對未成年子女有利害關系時，可能對傳統上的親子關系造成負擔。因此，最高法院認定，母親對于子女的最佳利益有著最為直接的判斷權，她有權決定是否允許作為祖父母的老特羅賽爾夫婦進行探望。

特羅賽爾訴格蘭維爾一案對于中國處理類似問題的借鑒是：在一個民意能夠真實呈現并且表達暢通的社會環境下，用立法來回應對某類問題的普遍關切確乎是一個較優的進路，但立法也一定會深深烙上人類理性不及的痕跡，因而會存在公開或隱蔽的瑕疵。立法在照顧一般的同時一定會忽略個別，因此對于糾紛的解決，司法或許是較佳的也是最后的解決機制。中國的老年權益法中的“看望條款”如要承接底氣，其所面臨的最大挑戰就是如何實現該條款的可司法性。

法律是一個精致而又技術化的系統工程，對“看望條款”的探討，只是撥開法律面紗直窺法律堂奧的一種初步嘗試，但中國法治生成的希望正是蘊藏在此般探幽發微之中。

編輯：程新友 jcfycxy@sina.com