我國專利技術出口的監管從高智發明公司在中國的運營談起

文/王燦/北京郵電大學

一、高智發明公司在中國運營可能帶來的消極影響

高智發明公司作為專門從事發明和專利相關投資業務的公司，利用其三大基金1.高智發明公司的主營業務包括三個基金：發明科學基金ISF（主要用于高智發明公司自主的專利研發和申請）、發明投資基金IIF（主要用于從全球收購具有市場潛力的專利或發明創造，高智發明公司在其基礎上進一步開發，并對相關專利進行優化組合后對外進行轉讓和許可）、以及發明開發基金IDF（主要用于在全球范圍內投資一些具有市場潛力和商業價值的創意，對其認為有價值的創意，經審查評估后向相關發明人提供資金和專業支持，將創意變成發明創造并轉化專利，與發明人分享相關收益）。在全球范圍內進行專利購買和發明投資，收購和投資了大量的發明專利，也在很大程度上促進了技術和發明專利的國際貿易。高智發明公司自身并非專利使用實體，也不從事生產制造等實施專利的活動，其主要是通過對專利的商業化操作、專利的轉讓或向其他從事生產制造的企業收取專利授權費來獲得收入（像高智發明公司這樣的機構也被稱為專利投機機構）。經過十多年的發展，高智發明公司獲得了來自制造企業、研究機構及國際組織共計約50億美元的投資；據估算擁有30,000-60,000件專利，已經成為全球有影響力的專利組合【1】。這種一家機構聚集大量專利的情況在當前全球分工體系下會產生很多問題。

現代專利制度中的專利叢林現象，以及產業分工的進一步細化，使得一個產品特別是技術密集型產品往往涉及很多不同的生產加工環節和零部件以及相應的專利技術，而這些專利技術又可能是由不同的專利所有人擁有，也使得企業往往很難避免使用他人的專利或者侵犯他人專利權，從而面臨專利訴訟。專利侵權訴訟由于涉及復雜的技術和法律問題，通常耗費時間很長，且耗資巨大，法院在做出最終判決之前往往還會對涉案產品采取查扣、禁止銷售等措施，影響巨大。對于被訴方而言，即使法院最終認定其并沒有侵犯原告的專利權，贏得了官司，也很可能因為喪失了市場進入的機會或者錯過時機而失去了市場。從這點考慮，很多被訴侵權的企業往往會選擇支付和解費用的方式來解決糾紛。這也在一定程度上鼓勵了高智發明公司這類專利投機機構的盛行。

2008年，高智發明公司將其獨特的發明投資模式引入中國，目前主要是發明開發基金IDF在開展業務。由于高智發明公司在全球的運作并不透明，從目前公開的有限資料來看，高智發明公司在中國主要是跟高校合作【2】。根據國外的研究【1】所發現的高智發明公司與巴西最大的學術機構之一的坎皮納斯大學所達成的一個協議概要來看，高智發明公司獲得了在該大學開發的發明的專利合作條約（PCT）專利申請權。也就是說，該大學可以在其本國國內申請本國專利，高智發明公司則有權提交PCT申請并獲得該發明在巴西之外的其他國家和地區專利權，高智發明公司可能會給該大學提供一些利潤分成。這種方式據信代表了高智發明公司與發展中國家的機構進行創新的批量轉讓的一種模式，因此其與中國高校的合作中也很可能包含這種模式；即高智發明公司提供資金支持用于研發，并獲得相應的專利權利，而國內高校將相關技術和專利的PCT申請權利轉讓給高智發明公司，并與之分享收益，這個過程中就涉及專利的對外轉讓、許可以及技術出口問題。

高智發明公司的運營模式對于增加高校和研究機構研發資金、增加PCT專利申請、提高專利成果轉化率、促進技術出口等有積極意義。但是，其帶來的威脅也不可小覷。國內已有研究對此類威脅總結如下：一是如果國內高校將大量有價值的技術轉讓、信托或者獨占許可給高智發明，則存在關鍵技術外流的風險；二是高智發明有可能通過收購的專利來敲詐國內大公司，如果它們拒絕投資就可能成為攻擊目標，而且國內企業在參與國際競爭時也可能備受限制，進一步壓縮民族企業在國際市場的競爭空間；三是高智發明公司在提升專利價值的同時，也意味著我國企業從外部獲取專利的成本就會增加；四是國內高校在與高智發明合作的過程中，某些技術創意可能來源于國家財政性資金重點資助的項目，容易造成國有資產的流失【3】；五是發明專利所有者與使用者的完全脫節也引發了專利控制制造業的憂慮【4】。

對我國而言，如果大量的發明專利在本國產業化之前就流失了，則會在事實上掠奪我國自主創新的成果，侵蝕我國自主創新的根基，并且會使我國相關產品出口在未來面臨被提起專利訴訟的風險。而如果大量專利都集中在少數如高智發明公司這樣的國外專利巨頭手中，就不得不讓人擔心不具有專利優勢的相關國內企業可能會一直淪為制造工廠，難以翻身。值得注意的是，這種發明專利的流失主要是以技術出口2.《技術進出口管理條例》第二條規定，技術進出口是指從中國境外向境內、或者從中國境內向境外，通過貿易、投資或者經濟技術合作的方式轉移技術的行為，包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可、技術秘密轉讓、技術服務和其他方式的技術轉移。因此，專利法第十條中所規定的中國單位或者個人向外國人、外國企業或者外國其他組織轉讓專利申請權或者專利權的情況，屬于技術進出口的范疇，需要按照《技術進出口管理條例》的規定執行。的方式來實現的，專利權要轉移到高智發明公司手中，都涉及國內的技術出口問題。在這種情況下，我國對技術出口的監管就是一個非常重要的問題。

面對高智發明公司在中國運營所帶來的挑戰，我國是否有相應的監管措施，這些監管措施是否有效對于我國應對挑戰至關重要，因此有必要對我國現有的專利技術出口的監管措施進行分析梳理，總結已有的做法，分析其中的不足，做到知己知彼，防患于未然。

二、我國現有法律法規中對技術出口的監管措施

對于專利技術出口（包括對外轉讓或者許可）的監管，我國現有法律體系中已經存在部分相關法律法規，如《專利法》及其實施細則、《技術進出口管理條例》、《保守國家秘密法》和《科學技術保密規定》等，根據不同情況形成了初步的監管體系。

（一）涉及國家安全或者重大利益需要保密的專利技術

在國內學界對于高智發明公司的擔心中，首先關注的是涉及國家安全或者重大利益的技術的控制權是否會落到他人手中。國家機關和國有企事業單位通常有比較完善的保密制度，在申請專利時也會依照相關規定按國防專利或保密專利進行申請。對于非國有單位而言，其并不會主動將研發成果確定為國家秘密，而實際上并不能排除其開發的某些技術會涉及國家安全或者重大利益。為了在市場競爭中取得優勢地位，這些單位通常都會積極地向我國和外國申請專利，而如果這些專利申請被公布或公告之后，就有可能對國家安全或者重大利益產生損害。對此，我國專利法從在國內進行申請和向國外申請兩個方面進行監管。

對于在國內進行專利申請的情況，主要是通過國防專利和保密專利的形式，使得相關技術既能獲得專利保護，又通過保密措施來維護國家安全或者重大利益。《專利法實施細則》第七條規定：專利申請涉及國防利益需要保密的，由國防專利機構受理并進行審查；……國務院專利行政部門認為其受理的發明或者實用新型專利申請涉及國防利益以外的國家安全或者重大利益需要保密的，應當及時作出按照保密專利申請處理的決定，并通知申請人。

對于向國外申請專利的情況，為維護國家安全或者重大利益，需經國家知識產權局對相關技術進行審查批準后方可對外申請。《專利法》第二十條規定，任何單位或者個人將在中國完成的發明或者實用新型向外國申請專利的，應當事先報經國務院專利行政部門進行保密審查。保密審查的程序、期限等按照國務院的規定執行。中國單位或者個人可以根據中華人民共和國參加的有關國際條約提出專利國際申請。申請人提出專利國際申請的，應當遵守前款規定，即也應當事先報經國務院專利行政部門進行保密審查。向國務院專利行政部門提交專利國際申請的，視為同時提出了保密審查請求。對于保密審查的后續程序，《專利法實施細則》第九條規定，國務院專利行政部門收到依照本細則第八條規定遞交的請求后，經過審查認為該發明或者實用新型可能涉及國家安全或者重大利益需要保密的，應當及時向申請人發出保密審查通知；申請人未在其請求遞交日起4個月內收到保密審查通知的，可以就該發明或者實用新型向外國申請專利或者向有關國外機構提交專利國際申請。

由此可見，通過上述規定，使得涉及國家安全或者重大利益的技術在對內、對外申請專利的過程中都能夠經過篩選、審查，有效避免了技術秘密因不當申請而泄露。同時，為防止在國防專利的轉讓和許可過程中泄露技術秘密，我國對此也做出了具體的規定。《國防專利條例》第九條規定，禁止向國外的單位或者個人轉讓國防專利申請權和國防專利權；第八條規定，向中外合資經營企業、中外合作經營企業轉讓國防專利申請權或者國防專利權的，必須向國防專利局提出轉讓請求書，由國防專利局報國防科工委批準；第二十六條規定，國防專利權人許可外國的單位或者個人實施其國防專利的，必須事前向國防專利局提交請求書，由國防專利局報國防科工委批準后，方可進行。對于保密專利的轉讓和許可，雖然現行《專利法》、《專利法實施細則》以及《專利審查指南2010》目前并沒有單獨作出明確的規定，但此類保密專利的對外轉讓或許可仍要遵守《技術進出口管理條例》的相關規定，根據保密專利技術屬于禁止出口類、限制出口類或自由出口類技術分別采取不同的監管措施。3.參見下述第（三）部分內容。

（二）對于利用財政性資金所形成的與專利有關的權利

利用財政性資金設立的科學技術基金項目或者科學技術計劃項目所形成的與專利有關的權利，如果涉及國家安全或者重大利益，需要根據上面的相關規定按照國防專利或保密專利的規定執行。對于除此之外的情況，則按照普通的專利執行。但對于這些專利的對外轉讓和許可，則應當經前述財政性資金設立的科學技術基金項目或者科學技術計劃項目的項目管理機構批準。

根據誰投資誰受益的原則，利用財政性資金所形成的專利權理論上也應當歸國家所有。但由于在具體操作上存在一些困難，為避免所有權缺位所帶來的消極影響并且出于調動科研機構和科技人員的考慮，《科學技術進步法》第二十條第一款規定，利用財政性資金設立的科學技術基金項目或者科學技術計劃項目所形成的發明專利權、計算機軟件著作權、集成電路布圖設計專有權和植物新品種權，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的外，授權項目承擔者依法取得。

對于上述利用財政性資金所形成的與專利有關的權利的對外轉讓和許可，《科學技術進步法》第二十一條規定，國家鼓勵利用財政性資金設立的科學技術基金項目或者科學技術計劃項目所形成的知識產權首先在境內使用。前款規定的知識產權向境外的組織或者個人轉讓或者許可境外的組織或者個人獨占實施的，應當經項目管理機構批準；法律、行政法規對批準機構另有規定的，依照其規定。

（三）對于普通專利的對外專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可

對于普通專利的對外轉讓和許可，我國《技術進出口管理條例》進行了規定。《技術進出口管理條例》將技術分為禁止出口的技術、限制出口的技術和自由出口的技術三種；由國務院外經貿主管部門（商務部）會同國務院有關部門，制定、調整并公布禁止或者限制出口的技術目錄。屬于禁止出口的技術，不得出口。屬于限制出口的技術，實行許可證管理；未經許可，不得出口。其中，對于屬于國家秘密技術的限制出口技術，應先辦理保密審查手續，并持保密審查主管部門批準的《國家秘密技術出口保密審查批準書》辦理出口申請。國務院外經貿主管部門收到技術出口申請后，應當會同國務院科技管理部門對申請出口的技術進行審查，作出批準或者不批準的決定。保密專利通常屬于禁止出口或者限制出口的技術。對屬于自由出口的技術，實行合同登記管理。

從《技術進出口管理條例》區分禁止出口的技術、限制出口的技術和自由出口的做法看，對技術進出口進行管理的目的仍然與保密有關【5】，但是對于非國防專利和保密專利的普通專利而言，其技術方案都要向社會公布或公告，保密并沒有什么意義。因此從理論上說，我國普通專利的權利對外轉讓一般按照自由出口的技術進行管理。

在這里需要指出的是，專利具有地域性，在我國的專利法體系中所說的專利權、專利申請權指的是在中國的專利權利。因此，《專利法》第十條中所規定的中國單位或者個人向外國人、外國企業或者外國其他組織轉讓專利申請權或者專利權的情況，實際上是指中國單位或者個人將其在中國享有的專利權利轉讓給外國主體。對于中國單位或者個人將其在外國享有的專利權利轉讓給外國主體的情況，實際上并不受我國的專利法限制。因此，對于國內高校向高智發明公司轉讓其發明在中國以外的其他國家所申請的專利、或者轉讓其在國外申請專利的權利，如果是來自于利用財政性資金設立的科學技術基金項目或者科學技術計劃項目，則根據《科學技術進步法》的規定需要項目管理機構批準；如果不是來自于這些項目，那么上述轉讓就沒有違反我國《專利法》和《科技進步法》的規定。但是，由于此類專利相關權利的對外轉讓仍然屬于技術進出口范疇，因此需要遵守《技術進出口管理條例》的相關規定，按照禁止出口類、限制出口類和自由出口類技術進行管理。

三、結語

高智發明公司及類似公司在中國的運營可能會對我國帶來一定的消極影響，我國現行法律法規已經形成了初步的監管體系。概括說來，我國對于涉及國家安全或者重大利益需要保密的技術，通過國防專利和保密專利進行保護。國防專利申請權和國防專利權禁止向國外的單位或者個人轉讓；向中外合資經營企業、中外合作經營企業轉讓國防專利申請權或者國防專利權以及許可外國的單位或者個人實施其國防專利的，都需要經國防科工委批準。對于保密專利，則視情況按照禁止出口或限制出口的技術進行監管。對于利用財政性資金所形成的與專利有關的權利的對外轉讓和獨占許可，還應當經項目管理機構批準。對于普通專利權利的對外轉讓和許可，可以將其分為禁止出口、限制出口和自由出口的技術分別進行管理。由此，可以盡量減少國外專利運營公司可能帶來的消極影響，避免其對我國的經濟運行產生不良后果。

當然，現有的法律法規仍存在著一些問題。首先，對于保密專利轉讓和許可缺少有效監管，現有的專利法規并沒有做出詳細具體的規定，尤其是與國防專利的轉讓和許可相比，還不完善。其次，對于利用財政性資金所取得的專利的監管，在操作上存在一些困難；由于申請專利時并不需要標明是否來源于某個項目，因此難以判斷專利是否利用財政性資金設立的科學技術基金項目或者科學技術計劃項目所形成的，進而去適用《科學技術進步法》第二十條第一款的規定。第三，對于中國的單位和個人的發明在國外申請專利的權利4.需要指出的是，申請專利的權利和專利申請權是兩個不同的概念。申請專利的權利是指發明創造作出之后、提出專利申請之前，有關單位和個人享有的決定是否對該發明創造申請專利、何時申請專利、申請何種專利以及向哪些國家申請專利的權利。而專利申請權則是指申請人提出申請之后對其專利申請享有的權利，即對該專利申請的所有權。這兩種都可以轉讓。的監管存在一些空白；現有法律法規所涉及專利申請權轉讓，但并沒有涉及申請專利的權利的對外轉讓問題，這樣就難以監管諸如高智發明公司與巴西坎皮納斯大學的合作模式——大學可以在其本國國內申請國內專利，而高智發明公司則有權提交PCT申請并獲得該發明其他區域范圍內的權利。

對于上述存在的問題以及其他問題，有些是可以通過針對性的建章立制解決，但有些卻并非簡單地填補漏洞即可，其中會涉及國家整體利益與專利權人利益的平衡，市場機制和行政干預的平衡,以及相關政府部門之間的協調和合作等，有待更進一步的研究。

【1】 Ewing T, Feldman R. The giants among us【J】. Stan. Tech. L. Rev., 2012, 2012: 1.

【2】 揭開高智發明的神秘面紗高智發明公司專訪【J】.電子知識產權,2011,(6):37-38.

【3】 袁曉東,孟奇勛.揭秘高智發明的商業運營之道【J】.電子知識產權,2011,(6):19-25.

【4】 周春慧.高智發明:創新“天使”還是專利“魔鬼”【J】.電子知識產權,2011,(6):16-18.

【5】 尹新天. 中國專利法詳解【M】. 知識產權出版社, 2011:114.