“賠償”與“賞恤”
——從清末揚州教案的審理看中西法律文化之不同

喬 飛

（河南中醫學院 人文學院，河南 鄭州450008）

清末揚州、廣州、陜西等教案的處理，呈現出了中西方關于受害人損失賠償法律觀念的不同。西方人認為，教會作為受害方，得到中國的賠償是應該的。因此，非但不對中方的給付行為心存感激，相反還時常指責中方在許多方面尚有欠缺。中國官員則認為，為了保護傳教士人身或財產權利，官方頗費周折，是對西方人的恩典行為；西方人不知感謝，反而抱怨，實在是令人匪夷所思。本文茲以揚州教案為例，分析此現象及其背后的法律文化原因。

一、揚州教案的發生

早在l866年11月，法國天主教傳教士就已到揚州購地建教堂傳教。[1]1867年12月，天主教教士又在揚州開設學堂、藥房、育嬰堂作為引人入教的手段。1868年，英國內地會傳教士戴德生也在瓊花觀巷內賃屋傳教。這一年，天主教育嬰堂內嬰孩因疾病及條件有限，出現陸續死亡現象。當時，由于《湖南闔省公檄》等紳士揭帖宣傳的影響，加上揚州有人到處張貼揭帖，指控“育嬰堂系為食小兒肉而設”[2]，于是民眾之間紛紛傳聞傳教士有“剖取幼孩腦髓眼珠種種不法之事”。揚州士紳多次聚眾并散發揭帖，鼓動群眾驅逐洋人洋教，但傳教士并無離開之意。揚州士紳再次聚議，決定采取更強硬的措施。[3]8月府學考試期間，群眾及考生在秀才葛壽春的帶領下，向天主教教堂及戴德生等人住所投擲磚石，打毀門窗房瓦，并且聲言焚燒。戴德生于8月14日、19日兩次寫信給揚州知府孫恩壽，要求官方制止民眾暴行，但知府答復只能出示諭禁。8月22日，天主教教堂雇工掩埋幼孩尸體，被群眾捉住，送至江都縣衙。經檢查幼孩均為因病死亡，根本沒有剖取腦眼之事。但掩埋幼孩尸體的消息一傳出，還是引起了巨大反響。憤怒的人群在葛秀才率領下，前往天主教教堂。教士金緘三等人此時不在揚州，于是人群又涌向戴德生的住處。戴德生見勢趕忙前往揚州府衙求救。憤怒的群眾撞開大門，推倒墻垣，砸壞門窗，拆毀家俱，搜查了戴德生的住宅并將宗教書籍燒毀。[4]傳教士李愛恩眼被擊傷，戴德生夫人及白愛妹小姐因躲避侵害而跳樓受傷。[5]此即晚清著名的第一次“揚州教案”。

二、英方請求“賠償”，中方給予“賞恤”

在英領事麥華佗向揚州知府提交的“起訴書”中，詳細描述了傳教士遭受迫害和搶劫的過程，并以附件形式詳細開列了英教士所受損失的清單：

附件6索賠備忘錄

另有所用華人共17名，所失衣履家具共計洋438元，又失洋43元，總共計1612元，合銀1128兩4錢正。[6]

麥華佗在《致揚州知府文》中明確提出，“須銀若干兩，送交本領事轉給被搶各人，作為賠償物件并醫傷及各項費用”。[7]即索要價銀的性質是“賠償”，用途是補償傳教士所受的各項損失。揚州知府因為無管轄權，此案呈送至總督曾國藩處。曾國藩對英方請求處理紳士一項堅決拒絕，但對于賠銀一項請求很快答應：“至毀失物件之價及醫傷費用，本大臣昨已酌給賞恤銀一千兩，由上海道送交貴領事查收轉給。即以此為該教士買補物件及養傷一切之用”。[8]顯然，曾國藩對給銀的理解與英方不同。他的理解是“賞恤”而不是“賠償”。“賞恤”是基于在上者對在下者的恩賜與憐憫，所賜財物往往是領受者不該得到的；“賠償”則是基于平等的法律關系而發生，是行使法律義務的表現，對于領受者來說，賠償的財物是應得的。

麥華佗對于曾國藩用“賞恤”代替“賠償”的做法頗不以為然。對于曾國藩的“格外恩恤”，麥華佗首先表示“極為感荷”。其次，認為對于“自愿酌給賞恤銀一千兩”，如果作為“賞恤該教士之款”，作為領事的他“或可代收”；如果“以此款為賠償”，作為英方提出請求的賠償義務之履行，“是非就此了結”，麥華佗則“勢有不能”，不得不“置之不收”。接著，麥華佗進一步質問道：“揆度案情，傳教士受害被搶，究竟應賠與否？”如果不存在應該賠償的理由，那么“無論何款，概不能請”；如果應該賠償，則英方“業已開單”。假如清單中并沒有虛假報價，“自應照數賠給”。對于曾國藩“自定小數”，開始“酌給賞恤”，后來卻作為“了案賠款”的裁判方式，麥華佗認為“似非敦禮平允之道”。[9]

曾國藩愿“賞”不“賠”還有其另外理由。首先，他認為條約內只有“搶擄者按例嚴辦，追贓交還”之規定，而沒有“賠償”的相關內容。其次，如果出現搶劫財物的情況，受害人若能指明加害人的姓名，此時“罰令交贓”，可稱之為“追還”，亦可稱之為“賠償”，因為此時的給付者是加害人。但揚州教案中，英方對于搶物者“實無姓名可指”，沒有明確的被告人，但曾國藩為了表示寬仁之心，“本大臣代百姓出銀發給戴教士等”，這筆費用自然名為“賞恤銀兩”。也就是說，作為加害方的中國百姓有給付義務，但中國官方本來并沒有給付的義務，只是英方不能指出具體的搶劫人，官府主動“代百姓”給發銀兩。這一行為并不是履行法律義務的行為，而是超越法律的“恩典”行為。

三、“賠償”與“賞恤”背后的法律文化分析

中英雙方對于經濟補償性質的爭論，實際上反映的是中西兩種法律文化的差異。曾國藩的“賞恤”，是“權力本位”思想的自然流露，也是中國傳統“行政司法”法律傳統的必然體現。而麥華陀要求的“賠償”，重在表達一種“權利”訴求，其背后也與英國“專司司法”的制度環境有關。同時，中英爭論也暴露出中方的法律觀念與國際法相違背。

（一）中方主張“賞恤”的背后，是“行政司法”文化

傳統中國官員與民眾的關系，常用家庭的“父子關系”來比喻。官員就是百姓的“父母官”，官民關系被宗法倫理化。在清末變法之前，中國的司法始終是行政事務的一部分，地方行政官員就是法官。百姓之間發生糾紛去官府訴訟，不是請求被動、中立、獨立的裁判權威根據法律理清是非曲直，而是“請老爺為小的做主”。官員始終是“在上位者”、有權勢有能力的“庇護者”，而不是近代西方司法中的“居中裁判者”。訴訟程序中，當事人稱法官為“大老爺”、“青天父母”、“老父臺”等，法官則稱涉案百姓為“逆子”、“刁民”。法官有權對被告、原告、證人等任何與案件有關的人拘捕、笞訊。無論是原告、被告，也不論是否有理，審判中均有可能受到笞杖刑訊。即中國傳統的司法訴訟為“家長”式的司法模式。[10]這種司法模式是權力本位、官本位、等級社會的產物，是官民權力配置極度失衡下的必然結果。在此司法制度下，百姓若不將自己置于極度卑微的地位，就無法讓官員注意自己的冤屈。而官員對案件的處理，就如同父母解決孩子之間的糾紛，體現著儒家倡導的“仁政”。官員在其中既可獲得為政業績的成就滿足感，又能獲得“為人父母”的情感心理慰藉。近代西方法律語境下的“權利”意識，在這種訴訟模式中很難體現出來。法官與涉案當事人之間不是橫向的、平等的控辯審三方平衡制約關系，而是縱向的、上下的如同父母與子女之間管教與被管教的關系。法官對當事人不僅享有司法裁判權，而且擁有全方位的行政管理權。當事人向法官尋求的不是基于法律的“權利”保護，而是尋求“在上者”替自己“做主”。法官給當事人判決，也不是純粹基于法律履行自己的“職責”，而是“大人”對“小人”的“賞恤”；不是給予當事人自己本來就應當擁有的“權益”，而是“老爺”對“小民”的“恩典”。雖然歷代成文法典對各級官員的司法行為規定了一些責任措施，但官員的權力相對于當事人而言依然絕對強大。承繼儒家禮法文化的法律傳統使得官員們樂于把自己塑造成百姓的“仁慈父母”形象；百姓之間在法律上的權利義務關系，變成了百姓與官員之間道德上的情感倫理關系。當事人自己的“權利”就這樣奇妙地轉變成了官員們的“賞恤”。曾國藩正是以這種法律文化意識去處理揚州教案的。

（二）英方主張“賠償”的背后，是“專司司法”文化

麥華陀堅持要求中方“賠償”，亦有其法律文化淵源。英國自12世紀就產生了專職的法庭，[11]司法與行政事務相對分立。12—13世紀，職業化的法官和律師隊伍出現并成長，使得司法機構又逐步走向職業化。[12]1688年“光榮革命”后，司法權又從王權中獲得了獨立地位。[13]在法官的權力構成上，與傳統中國司法中的法官相比，英國法官的權力相對小得多。首先，法官僅有司法審判權，沒有行政管理權。其次，即使是司法審判權，英國法官也不是全部擁有，司法權內部存在“分權”格局。英國的訴訟模式，采用的是頗具民族特色的陪審制、對抗制，法官無法對當事人進行司法獨斷。陪審制度由亨利二世在一系列的詔令中確立；刑事案件中，事實部分由陪審員以公正的立場和普通人的常識作出裁決，法律問題則由具有專業知識的法官作出判決，兩者結合使得整個案件的裁判更為公正。民事案件中，由陪審員決定責任程度和賠償數額。這樣，司法裁判權一部分由陪審員控制，而陪審員來自民眾，一般與涉案人屬于同一社會階層，使得司法審判具有一定的民主色彩。陪審制度也就成為英國歷史上保護個人權利、反對特權和濫用司法權力的有效手段，成為英國自由、民主傳統的基石。[14]再次，“對抗制”的訴訟方式，使得原被告雙方當事人的地位在審判格局中相對較高，法官可以引導審判方向和控制審判節奏，但不能主動調查事實或詢問證人，而只是充當消極仲裁人的角色。這樣，法官的權力在程序上再次受到限制。最后，法官根據陪審團的裁決作出最終判決時，必須以“遵循先例”為原則，其實體性的權力也受到很大的制約。法官在這種處處受限的情況下，對當事人很難滋生出“父母”對“兒女”般的心理，自然不會有“賞恤”之心，只能循規蹈矩地“依法裁判”了。

至17世紀，英國已經有正式的侵權行為法法律部門。中國民眾侵入戴德生住宅，打毀房屋物件毆傷傳教士，在當時的英國法律中屬于侵犯私人利益的侵權行為，在英國適用侵權行為法。對傳教士及其家屬的恐嚇與毆打構成對人身的侵害，對房屋、財產、書籍的損毀構成對財產的侵害。侵權行為要承擔侵權責任。早期的英國侵權行為與刑事犯罪行為沒有明確的界限之分，12世紀時，二者才逐漸區分開來。侵權行為主要采用絕對責任原則，即不論行為人主觀上有無過錯，只要對他人造成損害結果，就要承擔法律責任。15—17世紀，“過錯責任”原則逐步形成。被告人若能證明其對受害人的損害結果沒有主觀過錯，就可不負法律責任。作為鼓勵經濟發展的法律制度，“過錯責任”原則在整個自由資本主義時代一直盛行。承擔侵權責任的形式有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失、消除影響、賠禮道歉等。揚州教案按照英國人的法律觀念，無論適用何種歸責原則，都不存在免責事由，應承擔侵權責任無疑。英方提出請求的民事部分，就有數種侵權責任的承擔形式：賠償損失如索要銀兩，恢復原狀如將傳教士房屋照原樣修好，消除影響如要求出告示曉諭居民兇犯已依法懲辦，聲明英國人在揚州居住是條約賦予的權利，賠禮道歉如寫信或派人去請傳教士仍回原處居住。[15]英方要求中方承擔這些法律責任，是作為中方民眾對英國教士造成損害結果的過錯補償，也是西方歷史上一直流傳的通過法律實現公平正義的法律文化的體現。

（三）中方的法律觀念不但與英方不同，而且也與當時盛行歐美的國際法規則相沖突

曾國藩認為揚州案中“賠償”的責任主體是百姓，官府不應負賠償責任。官方所給銀兩是“賞恤”，是恩典，是英國人應該感恩戴德的。當時，國際法已在歐美各國通行。[16]按照國際法規則，一個國家因違反其所承擔的國際義務或具有國際不當行為，會引起國際法上的法律后果，從而要承擔國際法律責任。國家機關的職務行為要承擔國際法律責任。承擔責任的原則一般是過錯責任原則，有些情況下也適用無過錯原則。構成國家不當行為的要件有兩個：一是引起國家責任的行為根據國際法能夠歸因于國家，二是該行為是違背了國際義務的行為。國家機關的行為、經內國法授權行使政府權力的其他機關的行為、實際上代表國家行事的個人的行為，在國際法上都是國家行為。國際義務主要來源于國際條約、國際習慣、一般法律原則等國際法淵源。對國際義務的違背包括主動違背有關國際法規則的積極作為，也包括應履行而未履行國際義務的消極不作為。對于應該歸責的國家機關行為，不論該機關是立法、行政、司法或其他機關，不論其行使的職務是對內或對外，也不論其在國家結構中處于上級或下級地位，其行為均為代表國家的行為。以國際法規則分析揚州教案，揚州府、兩江總督的行為都是中國國家行為。中英雙方簽訂的雙邊條約，可以視為中方履行國際義務的法律依據。戴德生等傳教士在案發前數次請求中國地方政府予以保護，對可能發生的事件要求予以防范和制止，但揚州知府的做法是虛與委蛇，實際上沒有履行保護責任，造成紳民放心大膽地實施打教計劃，以致釀成教案。揚州府的行為可視為應實施但未實施的消極不作為，構成對國際義務的違反。而一國的國家行為違背國際義務，就要承擔國際責任。其形式有終止不當行為、恢復原狀、賠償損失、道歉、保證不再重犯、限制國家主權等。由于政府未能履行條約義務而導致外國人在本國遭受損害，作為兩江總督給付銀兩的行為，顯然屬于代表國家承擔國際責任的賠償行為。這與從道義或友好關系出發的“賞恤”在性質上完全不同。曾國藩稱其給銀兩行為是“賞恤”之說法，與國際法的一般規則也相背離。

晚清教案是鴉片戰爭后中西政治、文化交匯碰撞的產物。一方面，它見證著西方列強對清帝國的殖民侵略；另一方面，也彰顯了西方文化對中國固有文化的沖擊。就法律文化而言，中國兩千年延續的傳統司法理念，在教案這一特殊案件審理時開始受到西方法律文化的影響與限制。這一尷尬現實，在感情上令中國人痛苦，然而理性地來看，未嘗不是一件有益的事情，因為進入中國本土的是相對先進的法律文明。

[1][2][4][5]中央研究院近代史研究所.教務教案檔(第2輯):577,5 78,588.

[3]張力,劉鑒唐.中國教案史[M].成都:四川省社會科學院出版,198 7:401.

[6][7][8][9]中國第一歷史檔案館,福建師范大學歷史系.清末教案(第 6 冊)[M].上海:中華書局,2000:28,29,30,36,37,61.

[10]范忠信.中西法文化的暗合與差異[M].北京:中國政法大學出版社,2001:209-211.

[11][12][13][14]程漢大.英國法制史[M].濟南:齊魯書社,2001:57,1 05,119,334,266,460.

[15]中國第一歷史檔案館,福建師范大學歷史系.清末教案(第6冊)[M].上海:中華書局,2000:28-29.

[16][美]惠頓.萬國公法[M].丁韙良譯.北京:中國政法大學出版社,2 003.