專利制度的效率分析

□ 呂玫萱， 李 婧

（⒈吉林大學， 吉林 長春 130012； ⒉吉林省高級人民法院， 吉林 長春 130033）

法經濟學分析的一個重要范式就是在經濟效率框架內考量法律制度對法律主體的激勵和對法律權利的權衡， 分析其對法律主體的風險選擇和行為水平的影響， 并在此基礎上追求效率最優的制度設計和制度安排。［1］前者屬于一種事前視角， 即關系投資的激勵問題，亦被稱為事前效率問題，后者屬于一種事后視角，即關系處置的分配問題，亦被稱為事后效率問題。從經濟學角度分析， 每一部法律制度均有其自身的事前效率目標和事后效率目標，并力求實現二者之間的均衡，但是因為承載著不同的價值目標， 各類法律制度對于事前效率和事后效率的關注程度卻呈現出不同的景象。筆者認為，專利制度是以事前視角為前提，通過創設一種具有排他性和可轉讓性特征的權利機制， 旨在實現事前激勵創新和事后推廣使用的效率均衡。

一、專利制度的事前效率目標：實現對創新的最優激勵

專利制度被創設前， 發明創造因屬于知識和信息的范疇而表現出公共產品的屬性。 公共產品所具有的非競爭性和非排他性導致對發明人激勵的缺失： 一方面，發明人需要承擔創新的所有成本，但是每一個消費者卻從發明創造中獲得不同程度的受益；另一方面，在完全競爭的市場條件下， 應用發明創造生產的產品或服務容易被競爭對手復制， 并且復制者無須承擔發明創造所花費的研發成本， 而只需付出復制成本就可以將支付研發成本的發明人淘汰， 消費者則通過支付復制成本充當“搭便車者”。產生這些問題的根源在于發明人對其發明創造未能實現“專有”，從而造成他們無法通過市場機制收回成本， 也無法排除他人復制其發明創造。 為了解決這種市場失靈所帶來的激勵不足問題，就需要對發明創造予以“產權化”，賦予發明人對其發明創造享有排他性權利，為此，專利制度應運而生。

蘭德斯和波斯納在其《知識產權法的經濟結構》一書中給出了有關專利制度經濟學的一個形式性經濟模型，［2］（p377－382）筆者以此為基礎擬制如下模型來具體分析專利制度的效率問題。

專利制度的簡易效率模型

在上圖中，p為產品價格，Q （p） 為產品的需求曲線，p∧為致使產品需求量為零的窒息價格，MC0為研發出降低成本的專利之前的行業邊際成本或者供給曲線，MC1為該專利進入公共領域之后的行業邊際成本或者供給曲線。S為產品的產量， 專利將生產成本由MC0降到MC1。 發明之前， 均衡價格為p0， 此時p0＝MC0，產量為S0，此時生產者的利潤為零，社會剩余等于消費者剩余，即圖中①區域。發明獲得專利權保護之后，生產者（專利權人）仍以均衡價格p0出售產品，產量仍為S0，此時，MC1＜p0＜p∧，生產者獲得贏利，即圖中②區域，消費者剩余沒有變化，社會剩余為生產者利潤和消費者剩余之和，即圖中①＋②區域。當專利保護期屆滿后，均衡價格降到p1，產量上升至S1，此時生產者的利潤降為零，消費者剩余由①增加到①＋②＋③。

如果對于專利權人在專利保護期內的利潤予以正常折扣后的估值超過研發成本， 就產生了對創新的充分激勵，并且社會在其間也獲得①＋②的剩余，在其后獲得了①＋②＋③的剩余。由此看來，未經專利保護階段，社會剩余不能由①直接增加到①＋②＋③，因為如果不設置專利保護， 發明人事前預期到一旦發明創造被研發出來， 競爭將均衡價格直接降到等于邊際成本MC1的p1，發明的沉沒成本將不能得到補償，那么他就沒有投資于專利研發的激勵了。相反，專利制度的創設為發明人提供了排他性保護，增加了發明人的收益，實現了對創新的激勵。 發明人將會不斷地投資于創新的研發活動，實現生產者剩余的不斷增加。如果發明人的定價能夠接近或等于邊際成本， 消費者剩余也會相應得到增加，由此會引起社會福利總水平的增加，這就是專利制度的事前效率。

二、專利制度的事后效率目標：達到價值最大化的使用

專利制度的排他性雖然為創新提供了有效激勵，然而，專利制度如果設置不當，卻可能會賦予專利權人過度的壟斷權利， 從而致使他們為了追求利潤最大化而對專利產品設定超過其邊際成本的價格， 從而致使產量低于社會最優水平， 這一點可以從上圖所示的專利制度的簡易效率模型中得到驗證：在專利保護期內，專利權人設定的價格p0高于邊際成本MC1， 這樣就阻止了那些將接觸估價為高于邊際成本但低于該價格的人接觸（使用）該知識財產，［3］（p14）消費者剩余未能增加，社會剩余未能實現最大化，社會福利存在損失。并且，專利權人實現贏利時的產量為S0，S0＜S1， 社會處于低效的產能水平，資源分配未能達到最優，這就是專利制度的事后效率問題， 它實質上是如何限制專利權的壟斷程度， 確保社會公眾可以接觸專利并加以使用的問題。

根據科斯定理，如果交易費用為零，不管發明人是誰，創新將會被能夠發揮其最大價值的人使用。［4］（p12）波斯納指出，當市場交易的費用較低，通常的情況是當某人認為其能夠比財產的所有人更有效地利用該財產時，效率就要求這樣的法律救濟，從而強迫潛在的使用人去與財產的所有人談判， 而不是直接拿了所有人的財產就用， 再由法院來決定他應當為此而強迫支付的價格（損害賠償金）——后者是一種低效率的資源分配方式。 這個關于普通法的經濟分析的基本觀點對于知識產權也是適用的。［5］（p9）但是，交易費用為零的情況在現實生活中幾乎不存在， 關鍵是對交易費用和交易所得進行比較，一旦交易費用超過交易所得，就會抑制交易的發生，此時就需要法律模擬市場交易的結果，強調權利的可轉讓性， 將權利配置給最能有效發揮其效用的人， 這有利于實現資源的最優分配和社會福利的最大化。 一個在開發專利方面效率較低的公司更樂于把其專利出售或許可給更有效的公司。

當交易成本為正時， 政府為促進效率可以采取兩個措施，第一，在起初就把產權授予能夠實現最優開發的那一方。第二，通過降低交易成本來促進交易。

三、以事前視角為前提：尋求“激勵創新”和“推廣使用”的均衡

正如Arrow所指出的，從福利的角度，已獲得的信息（比如一項發明的問世）應該免費地為公眾獲得，以保證信息得到最優的使用， 可是卻不能為研究人提供激勵；而如果一種制度賦予了研究成果的壟斷性，又必將對公眾的福利造成損害， 于是就產生了效率上的矛盾。［6］具體到專利制度而言，其通過創設一種具有排他性和可轉讓性特征的權利機制， 旨在實現資源配置效率最優和社會福利增進最大。相比來說，排他性更注重事前效率，可轉讓性更注重事后效率。排他性意味著發明創造被“產權化”，在事前效率方面實現了對創新的有效激勵，但是，在事后效率方面卻因壟斷的發生而存在削弱專利技術被有效使用的可能性。 可轉讓性意味著專利使用被“交易化”，在事后效率方面實現了對專利技術的有效使用，但是，在事前效率方面卻存在削弱創新被有效激勵的可能性。由此可以得出，事前效率和事后效率在專利制度的設計和運行方面存在沖突。

雖然專利制度和其他知識產權一樣， 其效率上的矛盾具體體現為“激勵創新”的事前效率和“推廣使用”的事后效率之間的矛盾。不過，筆者認為，因為專利權作為一種財產權被創設出來， 發源于社會對創新的孜孜追求，所以，專利制度重在事前視角，它是以一種事前的視角規制發明創造， 事前實現對創新的最優激勵是其首要的效率目標， 事后實現專利被最優使用是其次要的效率目標。 專利制度是一個在事前視角下尋求“激勵創新”和“推廣使用”均衡的法律制度。

四、效率沖突的消解：專利制度具體內容的精心設計

專利制度的首要目的是界定產權， 保護發明創造者的合法權益。同時，又要規制產權交易，促進發明創造廣泛傳播與使用。 專利立法的這種雙重目的是相輔相成的。因此，為了確保專利立法的雙重目的，在對專利制度進行立法設計時應注意消解專利制度事前效率和事后效率之間的沖突。

第一，合理控制專利授予條件。專利制度創設的首要前提就是基于實現激勵創新的事前效率。因此，合理限定專利授予條件的目的主要在于降低專利壟斷負面效率影響。關于專利授予條件的控制，主要考慮如下兩方面因素：一是對于那些顯而易見的發明或技術創新，不應授予專利。這是因為，顯而易見意味著發明者花費的成本較低。發明的成本越低，就越沒有必要用專利保護來刺激發明活動的進行。如果允許授予專利，則意味著對使用者的不公平。 因此在法學上才有了專利新穎性、創造性的要求。二是基本思想不應授予專利。這是因為， 基本思想雖然有很大價值， 但其實用性難以實現， 同時在授予專利方面要花費大量的鑒定和識別成本，并且基本思想一旦授予專利權，對于大量使用者將造成極大不便。

第二，合理確定專利保護期限。專利保護期限的意義在于經歷一定期限后，專利不再賦予發明者壟斷權，允許社會進行公開免費使用。 專利保護期限的長短對于效率產生的影響不同。如果授予壟斷權的期限過短，發明者的私人成本可能收不回來， 則會造成對發明創新的激勵不足；如果授予壟斷權的期限過長，則通常壟斷造成的損害可能要超過授予發明者專利權所實現的社會收益，在這種情形下，專利的社會成本很可能大于社會收益。 如果發明的專利壟斷期限被調整到某一點上，而在這一點上社會成本未超過社會收益，那么，就能接近于實現資源配置效率最優和社會福利增進最大的終極效率目標。因此，為了消解專利制度存在的效率沖突，應將專利保護的期限設計到這一點上。

第三， 實行累進制年費制度。 在累進制年費制度下，隨著保護期的增加，年費增加，因此，其可以有效促進專利盡快實施，并可能減少壟斷年限。在開始，較低的年費可以鼓勵專利權人通過租賃、買賣、投資等形式實施其專利。當專利被實施后，如果市場前景廣闊，則專利權人就愿意繼續支付以后的專利年費，否則，專利權人就可能放棄其專利。此外，在專利保護期限的最后幾年，隨著所需繳納的年費逐年遞增，年費成本一旦大于專利收益，專利權人必然放棄繳納專利年費，從而使得專利的專有權被放棄，社會公眾便可以免費使用了。

第四，專利權的利用制度。解決專利制度事前效率和事后效率沖突的法律途徑還包括： 在保護專利權利的基礎上對這種壟斷權利實行必要的限制， 在保證發明者獨占使用其專利的前提下規制他人以不同的條件利用該專利，這種情形在法律上表現為專利權的利用，其主要制度是授權使用、法定許可使用、強制許可使用和合理使用。

授權使用，又稱許可使用，即專利權人將自己的專利使用權允許他人在一定的時間和范圍內使用。 授權使用這一法律行為通常表現為許可使用合同， 在國際上即被稱為許可證貿易。經濟學家認為，合同是當事人為達成交易，實現自己的私人目的而為的一種合意。產權界定在于進行交易，而任何交易都需要成本。許可使用合同制度的經濟功能是：總結人們的交易習慣，規定統一的交易規范和術語， 避免當事人每每就交易問題訂立繁瑣的合同條款，從而減少交易成本，便于當事人達成合意， 促進產權交易。 該項制度通過設定各種原則、規則，以預防和減少交易中的違約行為、意外事件等引起的成本，并提供有效的補救措施。［7］

法定許可使用與強制許可使用， 相對于授權使用而言，都是一種非自愿許可使用。法定許可使用是指根據法律的直接規定的方式使用已公開的專利權， 可以不經專利權人許可，但應向其支付報酬的制度，國際上將稱這種交易方式為“法定許可證”。強制許可使用是指在特定的條件下，未經專利權人同意，國家主管機關根據情況，直接允許其他單位或個人實施專利的制度。依照經濟學的基本理論， 法定許可使用與強制許可使用實際上是國家安排下的“合作博奕”。法定許可使用與強制許可使用制度的設定， 不僅減少交易的信息成本（發現誰進行交易、進行什么交易和怎樣進行交易），而且也減少了談判成本（討價還價取得授權） ，使雙方當事人合作成功進行交易的可能性大為增加， 因此這一制度有助于實現專利效益的最大化目標。

合理使用是指在法律規定的條件下， 不必征得專利權人同意， 又無須向其支付報酬， 基于正當目的而使用他人專利的合法的事實行為。 按照帕累托標準來看，合理使用只有對創造者與使用者都有利時方屬“合理”，否則將因“經濟合理性”的欠缺而導致無效益。就人類創作活動的總體而言， 在合理使用基本規則界定的條件下，各方都取得效益，并不存在損害某一作者利益而增加另一作者利益的情形。［8］（p74）

［1］李曙光，王佐發.中國破產法實施的法律經濟分析［J］.政法論壇（中國政法大學學報），2007，25（01）：09.

［2］［3］［5］威廉·M.蘭德斯，理查德·A.波斯納.知識產權法的經濟結構［M］.北京大學出版社，2005.

［4］Fran？ois Lévêque，Yann Ménière.The Economics of Patents and Copyright［M］.Berkeley：The Berkeley Electronic Press，2004.

［6］Arrow K.J.Economic Welfare and the Allocation of Resources for Inventions［A］.Nelson R.The Ration Direction of Inventive Activity ［C］.Princeton：Princeton University Press，1962.

［7］吳漢東.關于知識產權基本制度的經濟學思考［J］.法學，2000，（04）：37.

［8］吳漢東.著作權合理使用制度的研究［M］.中國政法大學出版社，1996.