不該有的虛增工程款——析收受回扣受賄與貪污之區別

■ 趙 煒

案例簡介：

黃某是某鎮政府副鎮長，黨員。謝某是某民營綠化工程公司經理，黨員。2004年3月，黃某所在鎮政府按照規劃啟動當地綠化工程，黃某被任命為工程負責人。綠化工程承包商謝某想通過虛增工程量的方式獲得更多工程款，遂向黃某請求予以關照，并提出事成后將多得款的一半回扣給黃某，黃某表示同意。之后，黃某利用職權之便先后為謝某虛增了工程款20萬元。謝某得到工程補償款后分三次送給黃某共10萬元人民幣，黃某予以接受。此案如何認定？

分歧意見：

第一種意見認為：黃某身為國家公職人員，利用職權便利，為謝某謀取不法利益，事后收受謝某10萬元人民幣回扣，應以受賄違紀認定；

第二種意見認為：黃某身為國家公職人員，利用職務便利，與謝某勾結，采取弄虛作假手法虛報工程量，騙取國家工程款二人平分，應以共同貪污認定。

分歧意見：

（一）黨紀處分《條例》第86條參照我國《刑法》第385條第二款，規定了受賄行為的一種特殊表現形式，即“國家工作人員或者其他從事公務的人員，在經濟往來中違反有關規定收受財物或者各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論。”其必須具備的四個條件中有兩個條件應該特別注意：其一，必須是違反有關規定，如《反不正當競爭法》第8條，“經營者不得采取財物或其他手段進行賄賂銷售或購買商品。”其二，必須收受財物或者各種名義的回扣、手續費，歸個人所有。這里的“回扣”，是指在購銷活動中，賣方為了促使買方購買或者多買自己的產品，按照買賣雙方約定，由賣方從買方支付的貨款中扣出一部分返還給買方，稱之為回扣。聯系本案的情況可知：①黃某的身份是某鎮政府副鎮長、黨員干部，符合主體資格。但在本案中黃某是鎮政府綠化工程的負責人，代表政府一方，謝某則是承包該項綠化工程的公司經理。二人之間是一種管理與被管理者的關系，不存在買賣經營之間的競爭關系。②黃某接受謝某的10萬元所謂“回扣”，并非買賣雙方約定的一部分貨款的返還，而是通過虛增工程量下撥的國家綠化工程款。因而本案的情況與前述條件不符，認定本案構成受賄的意見是不能成立的。

（二）貪污是指黨員和國家工作人員或者受委托管理、經營國有財產的人員中的黨員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他的手段非法占有公共財物的行為。其侵犯的客體是公共財物的所有權及國家公職人員職務行為的廉潔性，對象是公共財物。主體是定義中所指的特殊主體。主觀上是直接故意，具備將公共財物非法占為己有的目的。客觀方面表現為“利用職務上的便利”，即利用其職務范圍內主管、管理、經手公共財物的權力和地位形成的便利條件。“以侵吞、竊取、騙取或其他手段非法占有公共財物”，其中的“騙取”，指行為人利用職務之便，采取虛構事實或隱瞞真相的方法，非法占有公共財物的行為。而騙取的對象是他人管理，行為人經手的公共財物，如虛報冒領差旅費，多報工時、工程量冒領工程款項等，從中騙取公共財產。黃某是副鎮長、黨員干部，為了達到侵吞公款的目的，與工程承包經理謝某達成默契，利用其負責本鎮綠化工程的職權便利，采用虛報工程量的欺騙方式，為謝某虛增了20萬元的綠化工程補償款，而后從謝某手中分得10萬元占為己有。這直接侵犯了國家綠化工程款項的公共財產所有權，侵犯了國家公職人員職務行為的廉潔性。黃某的行為已構成貪污違紀。而謝某的身份是民營工程公司經理、黨員，不屬于國家公職人員，但其在本案中從提出虛增工程量、平分工程款，到最后又分三次送給黃某10萬元的前后過程中，一直在利用黃某的綠化工程負責人的職權便利，達到了侵吞國家綠化工程款項10萬元的目的，已具備了共同侵占公款的主觀故意和管理行為。按照最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第一條，“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處”之規定，對謝某應以貪污共犯論處。故本案黃、謝二人的行為應以共同貪污違紀論處。同時，該二人行為已觸犯刑律，應由司法機關依法追究刑事責任。