水利工程轉包問題淺析

高立軍 李 寧 張權召

（1.南水北調工程建設監管中心，中國 北京 100038；2.北京金河水務建設有限公司，中國 北京 102200；3.南水北調中線干線建設管理局 河南直管建管局，河南 鄭州 450000）

0 引言

近年來，隨著國家對水利領域投資的加大，工程質量隱患問題也伴隨其中，出現質量隱患的一個主要原因是各參建單位對合同的履約不到位，合同中明確了不允許轉包，但在我國目前的水利工程中，施工方為了謀取更大經濟利益，轉包現象一定程度上存在，嚴重擾亂了水利建設市場。

1 轉包的法律層面分析

《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《中華人民共和國招標投標法》等法律、法規、條例、規定、辦法中都規定了轉包情形，但這些條文之間在界定轉包內涵方面不能準確地統一，致使在實際操作和理解上存在一定的偏差。

1.1 有關轉包的法律法規解釋

《建設工程質量管理條例》規定有關單位不得轉包（所承攬的）工程，同時說明：轉包是指承包人承包建設工程不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或將其承包的全部建設工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。《中華人民共和國建筑法》沒有定義“轉包”具體含義，是將上述的“轉給”直接寫為“轉包”，并明確予以禁止。《中華人民共和國招標投標法》沒有“轉包”用詞，而是明確規定“中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓”，這里用的是“轉讓”。《水利建設工程施工分包管理規定》規定，承包人有以下行為之一的，屬轉包：承包人未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應管理人員，并未對該工程的施工活動（包括工程質量、進度、安全、財務等）進行組織管理的；承包人將其承包的全部工程發包給其他人的，或將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給其他人的。

1.2 轉包法律界定不足

從上述的規定，結合實際情況，可以看出用詞不統一，定義的內涵不清晰，會導致理解上出現差異?，F行施工承包商基本都屬純管理性的施工組織單位，沒有自己的施工（操作）隊伍，完全依托社會上其它較小型施工單位或零散資源來施工，而讓這些單位來施工就必須有“分包的名義”，這就是勞務分包或設備租賃等其它形式的分包。因此針對現行施工管理體制，如何理解“‘全部工程肢解后’‘轉給（轉讓、轉包）’其它單位承包”，需要有一個明確的界定，否則會將現在的施工責任主體理解成“肢解工作管理單位”。另一個問題也需要進一步理順和規范，如：集團公司與子公司均是獨立法人，集團公司中標后將全部工程交由子公司承擔，而集團公司并沒有履行實質性的合同責任，很容易理解為“內部轉包”。

國家明確對“轉包”是嚴格禁止的，但是法律上的規定是從宏觀的角度對這一現象進行界定，并不能完全涵蓋工程建設中的違法情形。實際上，所有中標人（施工承包單位）都會想方設法規避“完全轉包”的嫌疑，“轉包”從法律層面上很難認定，缺乏可操作性。這也有法規定義不確定性或理解偏差的因素引起的，特別是“全部（建設）工程”中“工程”的具體內涵不清，宜將工程本身（建筑物）部分的現場施工與工程施工的管理或支撐工作區別對待。

2 工程轉包的常見表現形式

常見的轉包形式是承包人中標后，將其承包的工程全部發包給其他人，或將工程肢解后分別發包給其他人，一般情況下這里的“其他人”都是資質不滿足投標要求或和承包人有一定關系。本文主要闡述一些較為隱蔽的轉包現象。

一是集團公司負責投標、中標簽署合同，子公司全權承擔具體施工任務和相應責任，形式上雖然由集團公司承擔合同責任，但集團公司并未對現場管理工作履行實質性的合同責任，如不按投標承諾提供資源性幫助等。二是施工單位中標后，成立施工項目部，以責任包干等形式全權委托項目部承擔具體施工任務及相應的合同責任，而施工單位除收取管理費等費用、形式上承擔合同責任外，并但未對現場管理工作履行實質性的合同責任，如不按投標承諾派出現場施工管理人員、不協調解決項目部管理問題等。三是盡管施工單位承擔了主要原材料采購或一些管理性工作，但涉及工程上的施工作業都是以實質上的分包形式由其它單位或外單位人員承擔，而施工企業并沒有自己的作業隊伍。從施工作業操作層面上看，施工單位存在疑似“肢解分包”。

3 轉包的原因和危害

轉包的原因本質來看，都是經濟利益驅使[1]。一些有資質的企業中標后，沒有更多的人力、物力和資源可供調配，而一些無資質的或資質較低的企業又攬不到工程，從而為雙方提供了“合作”的土壤。此外目前監管缺失，也是轉包行為屢禁不止的一個原因，大多都是在工程質量或安全出了問題才暴露出轉包現象。同時，個別行業壟斷和地方保護也滋生了轉包現象。

轉包的危害主要表現在以下幾個方面：一是轉包的實施單位或個人不能完全、有效地履行總包合同所規定的義務，給建管單位、監理單位的管理帶來極大難度。二是轉包的實施單位或個人資質或能力達不到投標要求，可能對工程安全、質量和進度造成嚴重影響。三是工程轉包后承包人不能很好的控制實施單位，很容易產生層層轉包。四是轉包后，極易產生惡意拖欠農民工工資等經濟勞務糾紛。五是轉包嚴重擾亂了水利建筑市場，出現不公平競爭，催生腐敗等。

4 治理轉包現象的對策

目前關于治理轉包的措施，不同的學者有不同的見解，但歸納起來主要有以下幾個方面。從企業資質角度來考慮，有些學者認為應嚴格控制招標人抬高投標的資質要求，招標人應當按照招標項目所需的基本條件設置投標人資質條件和項目經理資格要求，避免出現“一流企業中標，三流企業施工”或一味追求高資質企業，排擠低資質企業；有些學者認為要規范招投標管理，在招標文件中明確規定禁止轉包和對轉包的處罰，從源頭遏制轉包行為[2]。從政府監管的角度來考慮，有些學則認為建設行政主管部門對建設市場活動中發生過違法違紀行為的企業和個人建立“工程建設不良行為和黑名單”制度，在其后的投標中予以限制；有的學者認為應加大對轉包行為的處罰力度，必要時對有關責任人員予以行政處罰；有的學者建議應建立以水行政主管部門為主要監督機關，多部門協調的監督機制，對轉包行為確實做到嚴查嚴打[2]。從項目管理的角度來考慮，加強合同管理過程中對業主行為的規范；同時業主要嚴格合同管理，監督檢查施工單位的合同責任履行情況，對合同違約行為進行嚴肅追究；此外也要加強施工企業的資質管理，尤其是要加強集團和子公司之間，施工單位和項目部之間的實質性管理，而不僅僅是收取一定的管理費，對面對工程實體的機構放任不管。從立法的角度來考慮，明確轉包的法律界定，明晰轉包內涵，不給不法分子可乘之機，通過法律措施規范中標人行為，從源頭上整治水利建筑市場秩序，確保工程質量。

5 結語

本文先從法律層面上對轉包進行探討，再結合工作實際，梳理分析目前水利工程建設中轉包的表現形式，以及掩蓋這些違法違規行為所常用的手段，最后提出一些建議、措施，希望能對規范目前的水利建筑市場起到一定作用。

［1］劉暉，蔣才良.建設工程施工合同分包及轉包糾紛的預防措施分析[J].價值工程，2011（01）：67－68.

［2］孫靜.水利工程轉包和違法分包現象與對策[J].河北水利，2012（05）：23.