關于我國工程保證擔保制度的探討

陳花軍

（河南城建學院，河南 平頂山467036）

1 工程保證擔保概述

1.1 概念

工程保證擔保是建設工程合同中要求的擔保，指保證人應工程合同一方（被保證人）的要求，向另一方（債權人）做出書面承諾，當被保證人不履行合同義務，使債權人遭受損失時，保證人在合同規定的期限與金額內代為履行合同義務的一種維護建筑市場秩序的工程風險保障機制。

工程擔保區別于一般意義的擔保，強調“保證契約所規定義務的履行，并為此提供擔保”。 保證擔保方式與其他擔保方式相比，更適合于工程領域。 在國外工程保證擔保在工程建設領域應用極為普遍，也成為保證擔保業的主要市場。

1.2 工程保證擔保的作用機理分析

工程保證擔保涉及了三方契約關系。 一方是被保證人，是提出保證擔保申請、對權利人具有合同義務的一方；一方是權利人，是接受保證的一方； 一方是保證人， 主要為從事保證擔保業務的擔保公司、銀行、保險公司等。 在這三方關系中，如果被擔保人違約，所造成的損失權利人可以向保證人提出索賠，要求保證人代為履約或賠償，而保證人在代為履約或賠付之后可以向被擔保人追償。

工程保證擔保制度的最大特點是利用信用機制規范市場，通過保證擔保建立一種嚴格的市場準入制度。 工程保證擔保機制原理很簡單，守信者在經營過程中，信譽越來越高，保證人越愿意提供擔保，擔保費率也就越低，就更容易得到更多的工程，對于企業自身來說，也會努力提高技術、管理的水平，增強履約能力與市場競爭力；而失信者在經營中，由于信譽不好，競爭力差的，會逐漸得不到業界的認可，而被市場所淘汰，這種利用信用建立起的監督制衡機制，能大大強化自我約束和自我監督的力度，推進建筑市場形成“優勝劣汰”的良性競爭機制，發揮市場經濟的有效調節機制，有效推動建筑市場的發展。

2 我國推行工程保證擔保制度的發展現狀

2.1 發展歷程

工程擔保最早出現在美國，是擔保制度與建筑業發展到一定階段的產物，已有100 多年歷史，保證了美國建筑業的快速健康發展。我國最早接觸到工程保證擔保是在20 世紀80 年代利用世界銀行貸款進行經濟建設的過程中，作為工程建設項目管理的國際慣例之一被引入我國。 隨著1995 年《擔保法》的出臺，工程保證擔保業務才逐漸開展。隨后原建設部與各地方建設行政主管部門陸續出臺了關于工程保證擔保的管理實施辦法與文件，推動了工程保證擔保制度的開展。 在實踐上，國內的許多重點工程，如國家大劇院、奧運會主場館、首都博物館新館等，以及部分城市的房地產開發項目和市政工程項目都實施了工程保證擔保制度，效果良好。 我國工程擔保制度經過幾年的實踐和嘗試，在監督管理方面取得了一些經驗，在建設市場中起到了維護建設各方權益，規范建筑市場的作用，但同時就目前的情況看，我國工程擔保管理制度管理上也存在一些深層次的問題需要解決。

2.2 存在問題

我國工程保證擔保制度的發展與國外相比， 仍處于起步階段，在工程保證擔保推行的過程中，主要存在以下問題。

2.2.1 建筑市場主體對工程保證擔保的認識不夠，工程保證擔保需求不足

在國家政策規定實行強制工程保證擔保的地方，從數據上看進行保證擔保的項目較多，但調查發現，實際上很多業主與承包商都不愿進行工程保證擔保，也有調查發現，許多業主和承包商缺乏工程保證擔保意識，有的甚至不知道這種制度。

對業主來說，當然是尋求以最小的成本實現項目目標，但若進行工程擔保，由于要向擔保機構繳納擔保費，就勢必會增加成本，并且對業主來說， 潛意識中認為進行支付擔保是對自己權利的一種限制，而看不到工程擔保對自己帶來的好處。 另外，在建筑市場是業主買方市場的情況下，業主認為自己可以選擇有能力承擔項目的承包商，而不需要進行工程擔保。

對于承包商來說，進行工程擔保也要向擔保機構繳納保費，根據國際慣例，我國2013 年新修訂的《建筑安裝工程費用項目組成》中，已將擔保費用增加到費用組成中，最終費用承擔者是業主，這對工程擔保的施行是一個推進。 但強制性工程擔保制度尚欠缺，且沒有工程保證擔保運行的具體規定，并且承包商一般都認為自己是守信的，不需要進行工程擔保。另外，目前工程保證擔保也很少有賠付現象的發生，造成了業主與承包商認識不到工程擔保的作用，甚至認為只是增加了擔保公司的收入，這都不利于工程擔保的推行與發展。

2.2.2 我國業主支付擔保實施效果并不理想

在國外，支付擔保指承保承包商對分包商和材料供應商的合同責任，通常是強制性的（如美國的付款擔保）。 由于我國建筑市場出現的嚴重的業主拖欠工程款的問題，出現了業主支付擔保的類型，但其實施中效果并不理想。 經過調查看出，業主與承包商都不認同支付擔保在解決工程款問題上帶來的作用。 一方面，在一些強制性業主支付擔保項目中（尤其是私人工程項目中），普遍存在規避擔保的行為；另一方面，承包商不能有效利用保函進行索賠，支付保函對業主的行為約束有限，原因在于：承包商在市場中處于弱勢地位，為承接項目，有時不得不接受業主的一些苛刻條件，如不合理的承包商墊資現象，且有時墊資額超出業主支付擔保額，引起業主支付擔保起不到作用，另外，由于承包商的弱勢地位，出現業主提出的“廉價保函”等不具實際意義的保函，并且承包商也擔心利用擔保進行索賠會給自己在市場中產生不好影響，不利于其他項目的競標。

2.2.3 工程保證擔保制度法律法規不完善，存在法律障礙

在國外多數國家的法律法規對工程保證擔保都做了明確的規定，配套法律法規體系相對比較完善。 雖然我國已出臺了一系列法律法規，但有關工程保證擔保制度的國家性法規還比較缺乏。 在《建筑法》中沒有對工程保證擔保的規定，《招標投標法》中提到了部分工程擔保形式，如履約擔保，但對其他保證擔保形式沒有做規定，《擔保法》也沒有涉及工程擔保的內容，造成了工程保證擔保立法層面的欠缺。另外，在實踐中缺乏對擔保行業的監管，缺乏對工程擔保出現糾紛時的技術鑒定與責任確定的權威機構，監督、違約懲罰機制欠缺，導致存在擔保風險，社會信用環境受到影響。

2.2.4 工程擔保機構不規范，監管力度不夠

隨著市場經濟的發展，商業擔保需求增加，加上進入門檻低，回報率高，擔保機構得到迅速增加，導致出現擔保機構存在資金實力、自身信用與風險控制能力的問題，以及缺乏對工程項目風險的認識與熟悉工程管理的專門人才， 造成了擔保機構的能力難以滿足工程擔保需求。而且擔保公司為了爭奪工程擔保業務，有時對被擔保者的信譽、經濟實力等情況都不作調查，甚至出現有少數擔保公司讓招標代理機構指定工程投標擔保業務的“暗箱操作”現象，造成市場的混亂。 對這些現象，如果不加強市場規范和監管，勢必造成工程保證擔保制度難以開展。

2.2.5 工程保證擔保制度的配套服務與機制有待構建與完善

一方面，工程保證擔保市場對保險市場的發展方面提出了許多相關需求，如擔保人對被擔保人提出的一些保險要求，以減少擔保人的風險，但目前我國保險市場尚不具備這樣的配套服務，擔保人無法通過保險轉移風險；另一方面，擔保機構需要對被擔保人的信用信息進行全面掌握，目前我國信用體系尚不健全，急需加快建設社會化的征信體系以及專業信用評級制度。

3 我國推行工程保證擔保制度的發展對策及建議

3.1 完善法律法規對工程保證擔保制度的規定，增加強制性規定

新修訂的《建筑安裝工程費用項目組成》中，已將擔保費用增加到費用組成中，但在法律層面對擔保的相關規定以及與擔保相關的基本規則仍需進一步完善。對于政府投資的工程應規定強制推行一些工程擔保類型，對于非政府投資的工程，可以選擇性的強制推行一些擔保品種，增強建筑市場行為主體投保的壓力。

另外，還需對擔保范圍、方式、額度、費率等進行規范。擔保范圍可以先限于政府投資的工程與向社會出售的商業工程項目；擔保方式應以銀行、擔保公司或保險公司擔保為主，也可以采用同業擔保的方式；擔保額度要適當，不能太高也不能太低，參照國際上通行的做法，結合我國實際情況來確定；參照國際慣例，結合工程實際制定合理的費率標準，便于工程擔保主體遵循。

3.2 發揮政府對工程保證擔保制度發展的推動作用

政府在完善法律法規、 增加工程保證擔保強制性規定的同時，還應在制度實施初期，明確政府的具體職責分工、監管部門等，發揮政府的指導、培育、調控市場的作用，嚴格監管工程擔保、保險市場。

另外，工程擔保、保險市場可以有條件的引入國外有信譽、有資金實力的擔保、保險服務機構，這樣不但能推動我國工程擔保、保險業的發展，而且可以帶動我國國內的擔保、保險公司的發展。

3.3 提高建筑業從業人員對工程建設的風險意識， 增強宣傳與培訓工作

在美國， 工程保證擔保制度起初是用于減少公共工程項目的風險，在風險轉移方面顯示了其較好地作用。 而目前我國建筑市場各方主體的風險意識不強，很多時候只是為了履行程序，不能積極的從工程風險管理方面來減少、轉移風險。

工程擔保在我國還處于起步時期， 國內許多人對工程擔保的機制、特點、作用與意義并不是很了解，沒有得到市場主體及相關部門的充分認識，需要加大宣傳和培訓工作。宣傳和培訓要全面，不僅報告市場參與主體，還要對從業人員、監管人員、招標代理機構人員與監理單位人員等進行培訓，培訓知識不但有擔保知識，還要對工程合同、項目管理等知識。

3.4 大力培育擔保市場，推動專業工程保證擔保公司的發展

工程保證擔保的發展不僅需要制度的支持，還需要發展專業的工程保證擔保公司。 另外要建立完善的配套服務機構，推動社會性的工程保證咨詢服務的發展。 專業工程保證擔保公司需要具備較強賠償、理賠能力，以及資金實力、技術與管理、工程項目管理等方面的能力。我國首家專業化工程保證擔保公司是長安保證擔保公司， 在1998 年7 月批準成立，成立以來，公司的擔保能力與水平得到了業界的好評。根據我國國情，在起步階段可以將資金要求放寬些，并適當的給予資金的支持，鼓勵民營投資，但對公司人員的數量與專業管理水平要求要更高、更嚴格。對專業工程擔保機構的資金實力、業績、人員配備、管理水平等方面進行研究，制定工程擔保機構的風險控制標準、信用及擔保能力評價標準，建立對擔保機構的評級制度、信息披露與使用制度。

4 結語

國外工程擔保制度的實踐經驗，驗證了工程保證制度對于建筑市場發展的有效作用。 我國工程保證擔保制度的推行，是利用信用機制來規避風險有效方式，發揮市場經濟的有效運行機制，推動建筑市場的發展。我國工程擔保還處在起步階段，存在法律法規不完善、政府監管力度不夠、擔保機構不規范等問題，需要努力探索解決問題的途徑與方法，不斷進行改進，推動工程保證擔保市場的發展。

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