死刑制度在國際法上的演進及啟示

何田田

（中國人民大學 法學院，北京 100872）

死刑是個古老的話題，在相當長的歷史時期，其主刑地位始終無可撼動。同時，死刑也一直被認為是一國內政上的事務，不受他國干涉。但近年隨著國際人權運動的風起云涌，死刑問題逐步出現了國際準則，廢除死刑也逐漸成為國際社會的共識。死刑制度在國際法上的演進呈現為兩條路徑：在國際條約上的演進和在國際刑事審判實踐上的演進。前者著重考察作為國際法主要淵源的國際條約的簽訂與影響，后者著重通過對審判國際上最嚴重罪行的國際刑事法庭（院）的實踐進行考量。我國在《刑法修正案（八）》實施后再次掀起對死刑問題的探討，作為一個簽署了《公民權利與政治權利公約》的大國，如何在國際社會中對死刑制度問題作出理性選擇是擺在我國刑法學者和國際法學者面前的共同的重大現實課題。

一、死刑制度在國際條約上的演進

我們一般認為國際法的主要淵源是國際條約。國際條約一般指“國際法主體之間簽訂的調整國際關系的具有拘束力的協議”。著名死刑學者威廉·沙巴斯（William Schabas）教授認為，限制和廢止死刑的國際規范實質是二戰后的現象。二戰結束后，死刑制度突破了各國國內刑法對刑罰的自主規定而成為一種新的國際準則。這個新準則主要依賴于三個具有普遍性的國際條約：《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利公約》和《旨在廢除死刑的〈公民權利與政治權利國際公約〉第二任擇議定書》。

（一）《世界人權宣言》——“生命權”始現

1948年12月10日聯合國大會通過的《世界人權宣言》（以下簡稱《宣言》）是現代人權法的基石，它的宗旨、原則、權利內涵和權利與義務的互動觀等，都是過去從未有過的創舉。《宣言》雖未明確提出死刑問題，卻出現了“生命權”這一術語，并把對生命權的保護寫入了第3 條①《世界人權宣言》第3條規定：人人有權享有生命、自由和人身安全。。從起草《宣言》的人權委員會、聯合國大會第三委員會的工作報告中我們可以發現，《宣言》雖在死刑問題上保持了沉默，但實則承認死刑是生命權的主要例外②參見UN Doc.E／CN.4／21，Annex A.，承認死刑是一種必要的惡③資料來源于聯合國第六屆預防犯罪和罪犯待遇大會的一份名為“死刑”的報告（UN Doc.A／CONF.87／9）。。《宣言》沒把“禁止”、“廢除”等絕對性的字眼納入文本，既是起草國際公約爭取更大同意的一種技巧，也是20世紀40年代國際形勢所使然。《宣言》作為聯合國大會的一項決議，并不是嚴格意義上的國際法淵源，但其所宣示的精神和所倡導的權利不斷為后來的國際法文件所肯定。毫不夸張地說，《宣言》引領了當時的價值取向，其目的在于最終廢除死刑，這一使命也被后來更為綜合的國際規范所逐步實現。

（二）《公民權利和政治權利國際公約》——死刑問題立場鮮明

1966年12月16日第21屆聯合國大會通過并于1976年3月23日生效的《公民權利與政治權利國際公約》（International Covenant on Civil and Political Rights，以下簡稱ICCPR）是廣為人知的當代國際人權法體系的基礎和核心。ICCPR的起草工作從1947年延續至1966年才告結束，人權委員會和聯合國大會的第三委員會仍是起草ICCPR 的首要機構，聯大第三委員會工作小組殫精力竭地在各個國家代表的意見中尋求達成一致，最終為ICCPR 增加了廢除死刑的條款。ICCPR 第6條共有6 款，源于《宣 言》第3 條，規 定生命權的同時，明確承認死刑是生命權的例外，并規定了適用死刑的限制。第1 款首先宣布生命權，接下來的各款討論了作為生命權例外的死刑在罪行、程序、制度和主體上的限制①《公民權利和政治權利國際公約》第6條規定：1.人人有固有的生命權。這個權利應受法律保護；不得任意剝奪任何人的生命。2.在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重罪行的懲罰，判處應按照犯罪時有效并且不違反本公約規定和《防止及懲治滅絕種族罪公約》的法律。這種刑罰，非經合格法庭最后判決，不得執行。3.茲了解：在剝奪生命權構成滅種罪時，本條中任何部分并不準許本公約的任何締約國以任何方式克減它在《防止以懲治種族罪公約》的規定下所承擔的任何義務。4.任何被判處死刑的人應有權要求赦免或減刑。對一切判處死刑的案件均得給予大赦、特赦或減刑。5.對18歲以下的人所犯的罪，不得判處死刑；對孕婦不得執行死刑。6.本公約的任何締約國不得援引本條的任何部分來推遲或阻止死刑的廢除。。截至2013年4月，ICCPR 成為擁有167個締約國的多邊條約②參見http：／／treaties.un.org／pages／ShowMTDSGDetails.aspx？src＝UNTSONLINE&tabid＝1&mtdsg＿no＝IV-4&chapter＝4&lang＝en＃Participants.，是現行有效的國際法，也是國際社會具備拘束力的法律淵源。ICCPR 第6條再一次重申《宣言》規定的關于生命權的基本內涵，并尋求限制和廢除死刑，立場鮮明，態度明確，是國際社會第一個確立死刑適用國際標準的國際法律文件。

（三）《旨在廢除死刑的〈公民權利與政治權利國際公約〉第二任擇議定書》——明確要求廢除死刑

《旨在廢除死刑的〈公民權利與政治權利國際公約〉第二任擇議定書》（以下簡稱《第二議定書》）于1989年12月15日聯合國大會通過并于1991年7月11日生效。這個議定書的出現可以說是得益于當時法國杰出的法學家安賽爾（Marc Ancel）在1962年向聯合國經社理事會作的一份報告。在這份報告里，他用搜集到的所有數據觀察到“廢除死刑并不會伴隨著犯罪率的顯著上升”③參見Marc Ancel：Capital Punishment，UN Doc.ST／SOA／SD／9，Sales No.62.Ⅳ.2.。這份報告鼓舞了國際社會進一步限制和廢除死刑的信心，被后來各國討論死刑存廢的學者廣為引用。《第二議定書》序言中指出，廢除死刑有助于人性尊嚴的提升和人權的進步發展，所有廢除死刑的措施都是對生命權的保障。《第二議定書》要求締約國必須廢除死刑④《第二任擇議定書》第1條規定：1.在本議定書締約國管轄權范圍內，任何人不得被執行死刑。2.每一締約國應采取一切必要的措施在其管轄權范圍內廢除死刑。，并討論了適用死刑的一些例外情形⑤《第二任擇議定書》第2條第1款規定：本議定書不接受任何保留，除非在批準或加入時可提出這樣一項保留：規定在戰時可根據在戰爭期間犯下的具有軍事性質的最嚴重罪行的定罪適用死刑。。截至2013年4月，《第二議定書》作為ICCPR 的附件，是一個擁有75個締約方的具有拘束力的國際法律文件⑥參見聯合國網站http：／／treaties.un.org／pages／UNTSOnline.aspx？id＝1.，體現了聯合國推行死刑適用國際標準的堅定立場，是號召國際社會保護人權的旗幟，更是對廢除死刑理念的進一步弘揚。

二、死刑制度在國際刑事審判上的演進

國際刑事審判是人們把司法觀念系統從一個國家內部的系統模式擴大到國際社會的表現，這種發展是人類思維發展的自然結果［1］。國際刑事審判管轄的罪行多是戰爭期間犯下的嚴重侵犯人權、震撼人類良知的罪行。在國際人權運動方興未艾以及《宣言》、ICCPR 和《第二議定書》這些現行有效國際法相繼生效之時，國際刑事審判在死刑制度問題上也有著相應的發展。

（一）早期的審判

最早有記載的國際刑事審判是1474年羅馬帝國法官對彼得·馮·哈根巴赫（Peter von Hagenbach）的審判，當時在德國的布賴阿赫，由來自德意志的瑞士阿爾撒克地區的27名法官組成了一個臨時國際軍事法庭，對哈根巴赫的戰爭罪進行審判，這次審判揭開了審判戰犯的序幕。神圣羅馬帝國認定他違反了戰爭法律和習慣。哈根巴赫在遭受了各種形式的酷刑和肢體的殘害后被執行死刑，這些酷刑和殘害當時都被認為是附隨死刑的習慣性刑罰［2］。

（二）一戰后的審判

對戰爭罪行起訴的真正國際化可以追溯到第一次世界大戰末期的1919年。在巴黎和會上通過的《凡爾賽條約》試圖以“破壞國際道德和條約尊嚴的超級犯罪”（the supreme offence against international morality and the sanctity of treaties）起訴德國皇帝愷撒·威廉二世和一些違反戰爭法律和習慣的德國士兵。愷撒·威廉二世本應該由協約國任命的五人法庭審判，該法庭的義務應當是“確定其認為應當判處的刑罰”，其他的德國戰爭罪犯本也應當由協約國的軍事法庭審判并判處“法律規定的刑罰”。但是愷撒·威廉二世從未被逮捕。至于德國士兵，同盟國最終同意終止《凡爾賽條約》的戰爭罪規定，委托德國法院組織了并不成功的“萊比錫審判”。愷撒·威廉二世最終并未得到審判，而萊比錫審判實際上也只進行了很小一部分審理，最終獲罪的6人僅被判處了短期的徒刑，并未實現人們所期望的正義。

（三）二戰后的紐倫堡和東京審判

1945年8月8日，英國、美國、法國和蘇聯在倫敦簽署了關于起訴和懲處歐洲軸心國主要戰犯的《倫敦協定》，紐倫堡國際軍事法庭（The International Military Tribunal at Nuremberg，以下簡稱IMT）依該協定成立。《歐洲國際軍事法庭憲章》（以下簡稱《紐倫堡憲章》）是《倫敦協定》的附件。按照《紐倫堡憲章》的規定①《歐洲國際軍事法庭憲章》第1條規定：依照……協定，應設立一國際軍事法庭，以公正并迅速審判及處罰軸心國之主要戰爭罪犯。，歐洲軸心國的主要戰犯由國際軍事法庭審判，其他戰犯將由德國占領當局負責的各同盟國根據同盟國管制委員會《第10號法案》進行審判②參見Control Council Law No.10：Punishment of Persons Guilty of War Crimes，Crimes Against Peace and Against Humanity，20 December 1945，Official Gazette Control Council for Germany，art1.（C）.。

《紐倫堡憲章》第27條授權IMT 對戰犯“根據其確立的公正原則判處死刑或其他刑罰”。紐倫堡審判從1945年11月一直持續到1946年10月。法庭對那些參與共同策劃和陰謀制造侵略戰爭的個人、組織或團體判處破壞和平罪、戰爭罪或違反人道罪。在被控犯有全部或一部分罪行的20名出庭戰犯中，其中判處戈林、里賓特洛甫、羅森堡等12人絞刑。而《第10號法案》和《紐倫堡憲章》一樣，也規定戰爭罪、破壞和平罪和危害人類罪可以用死刑懲處。美國軍事法庭在紐倫堡根據《第10號法案》進行的審判中，142名被告中有24人被判處死刑，這24個被判處死刑的罪犯全部犯有戰爭罪。

在東京審判中，所依據的《遠東國際軍事法庭憲章》刑罰條款與紐倫堡主要戰爭犯罪人審判的刑罰條款類似③《遠東國際軍事法庭憲章》第16條規定：法庭在其認為公正的情況下應當享有基于定罪判刑處被告死刑或其他類似刑罰的權力。。被告中東條英機、廣田弘毅、土肥原賢二等7人被判處死刑，荒木貞夫、橋本欣五郎、平沼騏一郎等16人被判處終身監禁。

（四）前南斯拉夫和盧旺達特設國際刑事法庭

前南斯拉夫和盧旺達國際刑事法庭是20世紀90年代聯合國安理會依據《聯合國憲章》第七章下的權力，通過兩個決議分別成立的。兩個法庭的規約都包含簡練的量刑規定，主要建議量刑應當限于監禁④《前南斯拉夫國際刑事法庭規約》第24條規定：審判庭所得判處的刑罰僅限于監禁及追回財物。《盧旺達國際刑事法庭》第23條也有同樣規定。，而且應當在案情需要的前提下考慮前南斯拉夫或盧旺達刑事法院的“通常做法”。聯合國在提交給安理會關于提交前南國際刑事法庭規約草案的報告中宣稱：“不應當賦予國際法庭判處死刑的權力。”⑤參見Report of the Secretary-General Pursuant to Paragraph 2of Security Council Resolution 808（1993），UN Doc.S／25704and Corr.1，112.實踐中，截至2005年5月底，前南斯拉夫國際法庭判處的有期徒刑的最低刑期為5年，最高刑期達到45年，盧旺達國際法庭判處的最低有期徒刑為6年，最高有期徒刑也為45年［3］。

（五）國際刑事法院

《國際刑事法院羅馬規約》（以下簡稱《羅馬規約》）是1998年7月17日通過并于2002年7月1日生效的。根據《羅馬規約》建立的國際刑事法院是第一個國際法上常設性的刑事法院，且是針對戰爭罪、種族滅絕罪、危害人類罪及侵略罪等國際上所公認最嚴重的犯罪行使管轄權的法院。它的設立是人類歷史上一大盛事，表明國際社會為維護世界和平邁出了具有歷史意義的一步。用國際刑法專家巴西奧尼的話說：“1919年從凡爾賽宮開始的旅程將于1998年在羅馬結束。”［4］《羅馬規約》明確規定的刑罰包括無期徒刑、有期徒刑、罰金和沒收犯罪所得四種⑥參見《國際刑事法院羅馬規約》第77條。，法院無權判處死刑。回顧《羅馬規約》起草階段預備委員會刑罰工作小組的工作記錄，很多國家在起草《規約》時援引當時的人權規范明確表達了它們反對《羅馬規約》規定死刑的立場①具體對《羅馬規約》規定死刑持反對立場的國家是：阿根廷、多米尼加共和國、法國、匈牙利、以色列、墨西哥、薩摩亞、西班牙、烏拉圭、安道爾、智利、芬蘭、希臘、梵蒂岡、菲律賓、俄羅斯聯邦、瑞典、瑞士、烏克蘭、委內瑞拉。，只有相當少的一部分國家贊成保留死刑［4］269。從歷史的角度來看這是一個驚人的進步，半個世紀以前，設立審判法西斯戰犯的紐倫堡法庭和東京法庭時，對死刑問題根本不存在任何爭議，當時的國際司法并以極大的熱情執行了死刑。而半個世紀后的《羅馬規約》中明確排除死刑，這毫無疑問是全球邁向廢除死刑具有歷史意義的一步。

三、思考和啟示

上述討論是在聯合國框架內展開的死刑制度問題的兩條演進路徑。與此同時我們還必須看到歐洲在全球死刑廢止運動中所扮演的先鋒者角色。歐洲最早于1982年通過規定在和平時期廢除死刑的《歐洲人權公約關于廢除死刑的第6議定書》，又于2002年通過任何時期都不適用死刑的《歐洲人權公約關于全面廢除死刑的第13議定書》；而美洲在1990年美洲國家組織大會通過了《美洲人權公約廢除死刑議定書》，非洲人權委員會也在2008年12月5日通過決議號召非洲國家中止執行死刑。

綜上所述，我們可以看到廢除死刑是國際趨勢和日漸增長中的國際共識。死刑作為剝奪犯罪人生命的方法，一貫被認為是極不人道的行為，是對生命價值的漠視。“生命權是一個人之所以被當作人類伙伴所必須享有的權利，是人權的底蘊所在”［5］。

從《世界人權宣言》到《旨在廢除死刑的〈公民權利與政治權利國際公約〉第二任擇議定書》，廢除死刑在一定范圍內開始成為國際規范。上述法律文件不僅為限制或廢除死刑確定了國際法依據，使成員國在限制或廢除死刑問題上承擔了相應的法律義務，也為限制或廢除死刑的全球運動建立了國際保障機制。從紐倫堡和東京國際刑事法庭到國際刑事法院，一方面得益于上述國際法律文件的保障，另一方面表明了國際上對最嚴重犯罪刑罰意愿的變化。在國際刑事審判歷史中，紐倫堡審判和東京審判確實對那些在第二次世界大戰中實施犯罪者適用了死刑。但隨后的國際刑事司法從未適用過死刑，這代表了國際上不以死刑作為刑罰的具體實踐。由此可見，限制死刑甚至廢除死刑已成為國際社會不可逆轉的趨勢。根據某國際組織2011年度的統計數字，在聯合國的193個成員國中，只有20 個國家執行了死刑判決，比十年前（2002年）少了三分之一。事實上，世界上廢除所有犯罪死刑的國家達96 個，而在法律上或事實上廢除死刑的國家多達137個②參見http：／／www.amnesty.org／en／death-penalty／abolitionist-and-retentionist-countries.。這些數字都明確告訴我們越來越多的國家加入了廢除死刑的行列，順應了廢除死刑的國際潮流。但是，國際社會是由各個國家組成，國際社會廢除死刑的行動僅依靠國際公約自身對死刑的限制規定以及審判最嚴重國際犯罪的國際刑事法庭（院）的示范作用是遠遠不夠的。國際公約是國際法淵源的主要部分，但只能約束締約國，國際刑法的間接執行方式也完全依賴于各國的司法系統，也就是說，國際社會廢除死刑的關鍵還是在各個國家。

中國作為迅速發展進步中的世界大國，刑法中雖然尚保留著死刑刑罰，但近年來，我國在死刑制度改革方面取得了重大進展。繼1997年刑法限制死刑的適用對象及范圍和2007年最高人民法院收歸死刑復核權后，2011年2月通過的《刑法修正案（八）》更是大刀闊斧地一舉取消了13個非暴力犯罪的死刑，這是中國在國際廢除死刑大背景下的積極實踐，也是我國死刑制度改革邁出的極為重要的一步。我國于1998年10月15日正式簽署ICCPR，雖然全國人大常委會迄今尚未正式批準，但根據《維也納條約法公約》的規定，簽署國有義務不做任何使條約的目標落空之事，中國自簽署ICCPR 之日起實際上就已經承諾遵守該公約的道德義務［6］。因此，在看到我國死刑制度走出重要改革步驟的同時，仍需時刻保持對死刑制度在國際社會發展態勢的高度認識，在立法和司法兩方面繼續穩步推進死刑制度的改革和完善。

（一）完善死刑適用標準

我國現行刑法要求死刑只適用于“罪行極其嚴重”的犯罪分子，而在司法實務中，對“罪行極其嚴重”一般解讀為三個“特別”——“犯罪情節特別惡劣、犯罪手段特別殘忍、犯罪后果特別嚴重”，這“三個特別”的判斷標準欠缺法律所要求的明確性，容易招致適用標準覆蓋范圍太廣的詬病。而ICCPR 第6條的死刑適用標準雖然也是使用“最嚴重的罪行”的用語，但在聯合國框架內通過一系列相關決議明確排除金融犯罪、職務犯罪和宗教犯罪等不適用于死刑，適用標準得到明確。這里我們可以發現我國現行刑法與ICCPR 之間的差距，這種差距必須通過立法或司法解釋予以明確，以完善我國未來刑事立法中死刑適用的標準。

（二）限縮死刑適用對象

我國現行刑法中明確規定犯罪時不滿18周歲的未成年人、審判時懷孕的婦女和審判時已滿75周歲且不是以特別殘忍手段致他人死亡的老年人不適用死刑。在司法實務中，“審判時懷孕的婦女”可能會被作出不同的理解，而75周歲的老年人不適用死刑尚存在例外情形，這些都與國際人權法律文件保護特殊群體、對“老幼孕”給予人道性待遇、不適用死刑的精神不相符。我國仍需要進一步從立法上嚴格限制和縮小死刑適用的對象，甚至可以考慮對70周歲以上的老年人一律免予適用死刑，重啟我國對老者恤刑的精神，也進一步響應《美洲人權公約》等國際人權法律文件，并從司法解釋上明確對“審判時婦女”的保護范圍。

（三）減少死刑適用罪名

《刑法修正案（八）》取消了13種非暴力犯罪的死刑后，我國現行刑法尚存包括30多種非暴力犯罪在內的54種適用死刑刑罰的罪名。對于非暴力犯罪，尤指經濟犯罪不設置死刑是世界各國的通例，更是在聯合國框架內多次對各國發出的呼吁。我國仍應進一步減小死刑罪名，特別是非暴力犯罪和經濟類犯罪的死刑刑罰。學界和實務界應共同思考非暴力犯罪和經濟類犯罪的成因，衡量懲罰非暴力犯罪和經濟類犯罪更好的處罰方式，提高預防非暴力犯罪和經濟類犯罪措施的有效性，而不是簡單地通過對非暴力犯罪處以極刑，卻對制度上的漏洞和管理上的阻塞熟視無睹。

（四）考慮死刑替代措施

限制死刑并最終廢除死刑既然是我國刑法改革的長遠目標，那考慮死刑刑罰取消后適當的替代措施就并不是紙上談兵了。死刑問題事關生殺予奪，當某些具體犯罪不再適用死刑時，怎樣確定相當或相近的替代措施，就是我們需要慎重思考的問題了。《刑法修正案（八）》對數罪并罰制度進行了修正和完善，延長了有期徒刑數罪并罰的刑期，這與《國際刑事法院羅馬規約》第77條第2款規定國際刑事法院可判處有期徒刑最高刑期不得超過30年的精神相類似，都是考慮了減少或廢除死刑后，應當大幅提高有期徒刑的刑期，這樣刑罰結構才得以平衡，這樣的修改是我們合理完善刑罰結構、為死刑改革長遠目標奠定基礎的關鍵性一步。而未來我國在立法上應進一步改進和完善刑罰體系，思考無期徒刑或者其他刑罰代替死刑的可行性和相當性，嚴格遵照“罪責刑相適應原則”。

廢除死刑，不僅僅是修改現有法律，還需完善刑罰結構，改善監獄制度。死刑的廢除或者死刑的替代措施是牽一發而動全身的工程，在全球化時代更需要刑法學者和國際法學者的攜手考察與研究。

四、結語

維克多·雨果將死刑描述為“野蠻的特別和永恒的標志”。死刑從遠古時代開始就伴隨著人類，國際人權運動的蓬勃興起，國際條約和國際審判實踐的發展使得原本屬于國內法的死刑問題被迅速推上了國際法的舞臺，并成為國際輿論的重要領域。

中國作為聯合國安理會常任理事國，在國際舞臺上擁有越來越多話語權，同時作為一個需要實現“中國夢”的負責任大國，我們應該正視死刑存廢問題，在已拉開的廢除死刑的國際帷幕下，逐步推進改革，積極履行大國的國際義務。

［1］蘇曉宏.論國際司法的理論基礎［J］.法學，2004（7）：35.

［2］M Cherif Bassiouni.From Versailles to Rwanda in 75years：the need to establish a permanent international court［J］.Harvard-Human Rights Journal，1997，10：11.

［3］李世光，劉大群，凌巖.國際刑事法院羅馬規約評釋［M］.北京：北京大學出版社，2006：626.

［4］威廉姆·夏巴斯.國際法上的廢除死刑（第三版）［M］.趙海峰，吳曉丹，宋健強，等譯.北京：法律出版社，2008：21.

［5］米爾恩.人的權利與人的多樣性——人權哲學［M］.夏勇，張志銘，譯.北京：中國大百科全書出版社，1995：158.

［6］邱興隆.國際人權與死刑——以國際人權法為線索的分析兼及中國的應對［M］／／高銘暄，趙秉志.21世紀刑法學新問題研討.北京：中國人民公安大學出版社，2001：372.