論道地藥材之無形資產(chǎn)

宋曉亭

(同濟大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200092)

在傳統(tǒng)資源越來越短缺、環(huán)境污染日趨嚴重的今天，自然資源不但決定著產(chǎn)業(yè)的選擇和布局，而且成為各國重要的戰(zhàn)略資源。因而，在市場經(jīng)濟條件下和知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境中，必須對我國各種資源的財產(chǎn)屬性進行重新認識。道地藥材便是我國特有的、具有戰(zhàn)略優(yōu)勢地位的自然資源。近年來，除了國外經(jīng)濟勢力不斷對我國道地藥材進行掠奪性采購并對其進口加以限制外，國內(nèi)圍繞道地藥材的糾紛和訴訟案件也時有發(fā)生，如阿膠原料市場的造假和名稱糾紛、河南焦作市溫縣鐵棍山藥專業(yè)合作社訴賈某某商標侵權(quán)糾紛等。隨著道地藥材的市場價值和商業(yè)價值不斷顯現(xiàn)，完善與道地藥材有關(guān)的法律建設(shè)已刻不容緩，而對其中無形資產(chǎn)的認識更是立法的基礎(chǔ)工作。

通常來說，無形資產(chǎn)是指特定主體所控制的，不具有實物形態(tài)，對生產(chǎn)經(jīng)營長期發(fā)揮作用且能帶來經(jīng)濟利益的資源。①財政部2001年7月21日發(fā)布(資產(chǎn)評估準則、無形資產(chǎn)(財會［2001］1051號)。可辨認的無形資產(chǎn)既包括法律確認的知識產(chǎn)權(quán)，也包括尚未得到法律確認的、但可為自然人、法人帶來利益的智力成果、標志符號等。通過法律確認和授權(quán)，這些智力成果和標志符號可以成為知識產(chǎn)權(quán)法保護的客體。因而，無形資產(chǎn)沒有實物形態(tài)，但其以實物形態(tài)為載體，可以為企業(yè)帶來經(jīng)濟效益［1］，以及其所能帶來的經(jīng)濟收益具有高度的不確定性［2］是其最基本的特征。

我國學(xué)界對道地藥材中無形資產(chǎn)的相關(guān)問題研究已有探索，如王文全先生認為，道地藥材是一個古代藥物標準化的概念，本來就已經(jīng)具備“品牌”的基本條件［3］。陳賢春和萬仁甫等撰文表示，道地藥材是區(qū)域獨特地理環(huán)境與人文環(huán)境的標志，是知識產(chǎn)權(quán)的一種［4－5］。郭巧生和馬小軍先生則認為要利用原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護制度來保護道地藥材［6－7］。這些研究思路各有其一定的道理，但是，規(guī)制道地藥材的市場秩序，運用知識產(chǎn)權(quán)等法律制度提升道地藥材附加值，首先要理清道地藥材中蘊含著哪些無形資產(chǎn)。只有系統(tǒng)地梳理道地藥材中各種已經(jīng)或可能存在的無形資產(chǎn)的形式，才能進一步有目的地研究其相關(guān)的法律問題。

綜觀道地藥材的發(fā)展歷史和其社會作用，我們可以發(fā)現(xiàn)，道地藥材的本質(zhì)在拋除其實物(植物本身)后，實際上就是傳統(tǒng)醫(yī)藥界在醫(yī)學(xué)理論的指導(dǎo)下，經(jīng)過長期的臨床實踐而取得的有關(guān)特定藥材的種質(zhì)、產(chǎn)地、種植、采收和加工炮制等一系列技術(shù)、知識(或者稱為知識群)或者特定信息。因而，道地藥材應(yīng)當是一種客觀存在的物質(zhì)資源并內(nèi)含著各種既有的無形資產(chǎn)。從知識產(chǎn)權(quán)的基本原理和法學(xué)理論來分析，道地藥材中的無形資產(chǎn)至少包含下列四種形式。

一、特有名稱

道地藥材的名稱可以分為三類:一是某種道地藥材在歷史上是某一地區(qū)的特有產(chǎn)物，并且該地區(qū)的這種藥材最早應(yīng)用于醫(yī)療臨床，因而以該地區(qū)名加上藥材名命名。這種方式命名的藥材名稱往往具有唯一性，如《神農(nóng)百草經(jīng)》中收集的蜀漆(產(chǎn)于古蜀國，即現(xiàn)在成都所在的川西地區(qū))、秦椒(產(chǎn)于古秦國，即現(xiàn)在陜西興平東南)，還有川芎(產(chǎn)于四川，宋代寇宗寅曾謂之，“他種不入藥，止可為末煎湯沫浴”［8］、阿膠(產(chǎn)于山東東阿的驢皮膠)等。二是有些藥材在很多地方都生長，但由于藥性不同，為區(qū)別道地藥材和其他地區(qū)藥材的性味和作用，往往在藥材的名稱前冠以產(chǎn)地命名。如浙貝母(指浙江的)、建澤瀉(指福建的)、黨參(產(chǎn)于山西上黨，其中又分西黨和臺黨)、彰明附子(產(chǎn)于四川彰明縣，現(xiàn)今的江油)等。三是以道地藥材的形象特征來命名的。如將黑水當歸稱為馬尾當歸，蜀升麻稱為雞骨升麻等。可見，道地藥材的名稱基本都是由地理名或其形象再加上通用名組成，是對特定區(qū)域內(nèi)某一藥材的特指。

我國《反不正當競爭法》將知名商品特有的名稱視為與商標等同的無形資產(chǎn)來給予保護。但是，我國《反不正當競爭法》中并沒有定義何為知名商品。在國家工商行政管理局1995年頒布的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的規(guī)定》第3條中有一個相對具體的規(guī)定:本規(guī)定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品;本規(guī)定所稱知名商品特有的名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱。可見，知名商品的特有名稱必須具備三個條件，一是在市場上具有一定的知名度，二是為特定行業(yè)或人群所普遍知曉，三是與本類商品的通用名有顯著區(qū)別。

道地藥材的名稱應(yīng)當屬于知名商品中的特有名稱，理由為:

其一，道地藥材自古以來就有良好的市場知名度。道地藥材是在醫(yī)藥行業(yè)長期醫(yī)療實踐中證明質(zhì)量好、臨床療效高、傳統(tǒng)公認，來源于特定地域的名優(yōu)正品藥材［9］。正是由于其臨床療效被公認，是同種類藥材中的優(yōu)質(zhì)藥材，故而其具有較高的市場知名度。

其二，道地藥材為中醫(yī)藥行業(yè)及患者所普遍知曉。道地藥材在臨床上的公認療效，以及在歷史上的良好的聲譽，雖然不全是婦孺皆知，但至少在醫(yī)藥行業(yè)(尤其是中醫(yī)藥行業(yè))內(nèi)被普遍知曉。正所謂“看病找名醫(yī)，治病用道地”。道地藥材與當?shù)靥赜形幕穆?lián)系使之傳播更為廣泛。

其三，道地藥材與同類藥材的通用名有顯著區(qū)別。由于道地藥材的名稱基本都是由地理名或其形象再加上通用名組成，因而道地藥材的名稱與其他地域生產(chǎn)的同類(普通)中藥材的通用名有著明顯的區(qū)別。如山藥為通用名，而鐵棍山藥則特指生長在河南焦作地區(qū)的道地藥材。

因而，道地藥材的名稱完全符合我國法律上對于知名商品的特有名稱的定義，懷地黃、鐵棍山藥等道地藥材的名稱應(yīng)當屬于知名商品中的特有名稱。

二、特有種質(zhì)

種質(zhì)①種質(zhì)指由親代傳遞給子代的、穩(wěn)定而連續(xù)的遺傳物質(zhì)，可通過生殖細胞或體細胞來傳遞。是在一定的生態(tài)條件下經(jīng)過上千年的自然演變而形成的，它維持著植物的一致性。種質(zhì)中蘊藏著各種潛在的、可利用的基因信息。種質(zhì)的主體表現(xiàn)為有形的種子。

農(nóng)作物主要用于滿足人們的日常生活需求，在經(jīng)濟上注重于產(chǎn)量，而藥材則用于醫(yī)療目的，在經(jīng)濟上注重于質(zhì)量，所以，雖然藥材的初制品類似于農(nóng)作物，但嚴格地說，藥材不是農(nóng)作物。只有有一定療效的植物(礦物、動物)才能稱之為藥材，而種質(zhì)則是質(zhì)量的主要決定因素。一般而言，中藥材中用于治病的有效成分是一些含量甚微的次生代謝物，如生物堿、皂苷、黃酮、苷類、萜類、香豆素、鞣質(zhì)等，它們在生物體內(nèi)通常含量僅千分之幾或萬分之幾，因此，品種的選擇極為重要［10］。藥材種類的差異是早期道地藥材形成的主要原因［10］，而優(yōu)良品種遺傳基因是道地藥材形成與發(fā)展的內(nèi)在因素［11］，所以，道地藥材的種質(zhì)是特定的，這種特定種質(zhì)使該藥材比普通的藥材更具有某一方面的醫(yī)療作用。

隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和種質(zhì)資源的不斷減少，種質(zhì)的現(xiàn)實和潛在商業(yè)價值逐步顯現(xiàn)，這使得種質(zhì)由公共物品轉(zhuǎn)變?yōu)橄∪蔽锲贰Ｊ澜缟洗蟛糠种参镏杏杏玫倪z傳信息(主要是基因)都被收集貯存在“基因庫”中或被申請為專利，并被商業(yè)化使用，從而引發(fā)了人們對種質(zhì)資源本身的保護、權(quán)屬、使用等法律上問題的關(guān)注。1961年，比利時、丹麥、法國等國在巴黎簽訂了《保護植物新品種國際公約》，標志著人們開始主張與種質(zhì)有關(guān)的權(quán)利，同時標志著法律正式把植物新品種列入知識產(chǎn)權(quán)保護的客體之一。但是，該條約只保護具有新穎性的植物品種，而對于已經(jīng)存在的植物品種則不予保護。1992年，聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署(UNEP)發(fā)起的政府間談判委員會第七次會議通過了《生物多樣性公約》，其中第15條確認了國家主權(quán)原則，即各國對其自然資源擁有主權(quán)，從而首次把生物遺傳資源從公有領(lǐng)域中分離出來進入專有領(lǐng)域，打破了生物遺傳資源屬于人類共同遺產(chǎn)的傳統(tǒng)觀念。2001年，聯(lián)合國糧農(nóng)組織(UNFAO)第31屆大會通過了《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》，提出為可持續(xù)農(nóng)業(yè)和糧食安全而保存并可持續(xù)地利用糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源以及公平合理地分享利用這些資源而產(chǎn)生的利益。該條約對農(nóng)民的權(quán)利作出了規(guī)定。因而，作為遺傳資源之一的種質(zhì)資源雖然其相關(guān)權(quán)益問題在國際上仍存爭議，但不能排斥它成為無形資產(chǎn)的可能性，目前，許多國家已經(jīng)把生物遺傳資源納入財產(chǎn)權(quán)的管轄范圍。

道地藥材是我國典型的、具有優(yōu)勢地位的種質(zhì)資源。雖然我國目前在法律上還沒有承認道地藥材具有無形資產(chǎn)的屬性，更沒有確認當?shù)厝藢Φ赖厮幉姆N質(zhì)擁有相應(yīng)的權(quán)利，①我國《種子法》第10條和農(nóng)業(yè)部頒布的《農(nóng)作物種質(zhì)資源管理辦法》第27條只是規(guī)定，國家對種質(zhì)資源享有主權(quán)，對種子品種的選育和種子的生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、管理等由國家各級農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門和專業(yè)技術(shù)部門負責。即把種質(zhì)資源作為國家權(quán)利之一，由國家行政管理部分予以管理。但對道地藥材的獲取、使用與開發(fā)等相關(guān)權(quán)益的界定與保護必將進入我國無形資產(chǎn)法律的規(guī)制范圍。

三、專有技術(shù)

道地藥材與農(nóng)產(chǎn)品的主要區(qū)別在于前者為用于臨床的藥材，其藥材功效的發(fā)揮源于其中活性成分的積累。道地藥材的獨特功效并不是所有的原生藥材本來就具有的，它們中的許多生藥往往要經(jīng)過特殊的加工炮制過程才能成為道地藥材。這套傳統(tǒng)的生產(chǎn)、加工技術(shù)可以起到減毒增效作用，是中華民族在數(shù)千年的臨床與生產(chǎn)實踐中逐步摸索和積累出來的技術(shù)，也屬于“傳統(tǒng)知識”的范疇［12］。目前已知中藥炮制方面，有炮制理論、方法、目的，以及炮制質(zhì)量要求的藥物有 500余種［13］。如，浙白術(shù)采用的是彎囪加工而不能用直囪，其品質(zhì)才好;金銀花采用蒸后曬干而不是生曬，其綠原酸和異原酸含量才高;石斛邊搓邊干燥，其多糖含量才高［13］。所以，一種道地藥材總是伴有一定的生產(chǎn)技術(shù)歷史，歷史愈悠久，技術(shù)愈精湛，質(zhì)量愈優(yōu)良，道地性就愈突出［13］。如河南焦作地區(qū)“懷地黃”的“九蒸九曬”炮制技術(shù)。也就是說，每一種道地藥材都有其獨特的栽培、采收及產(chǎn)地加工技術(shù)［14］。國家食品藥品監(jiān)督管理局在2002年施行的《中藥材生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范(試行)》中明確指出，道地藥材是具有特定的種質(zhì)、產(chǎn)區(qū)或特定的生產(chǎn)技術(shù)和加工方法所生產(chǎn)的傳統(tǒng)中藥材。道地藥材中蘊含著豐富的專有技術(shù)。

對于專有技術(shù)，目前還沒有一個世界各國都能普遍接受的定義。1964年國際知識產(chǎn)權(quán)組織國際局在其制定的《發(fā)展中國家發(fā)明樣板法》中曾對專有技術(shù)下過如下的定義:“所謂專有技術(shù)是指有關(guān)制造工序以及產(chǎn)業(yè)技術(shù)的使用及知識。”1969年“保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)國際聯(lián)盟會議”也對專有技術(shù)下過一個定義:“所謂工業(yè)專有技術(shù)是指有一定價值的、可以利用的、為有限范圍專家知道的、未在任何地方公開過其完整形式和不作為工業(yè)產(chǎn)權(quán)取得任何形式保護的技術(shù)知識、經(jīng)驗、數(shù)據(jù)、方法，或者以上對象的組合”［15］。據(jù)此定義，道地藥材中的炮制加工技術(shù)當屬無形資產(chǎn)中的專有技術(shù)范疇，其理由為:

其一，道地藥材的炮制加工技術(shù)屬于智力成果。中藥材，尤其是道地藥材均是從野生動植物馴化而來，是人類歷史上偉大的智力成果之一。①2012年3月，道地藥材國際貿(mào)易聯(lián)盟發(fā)表《開普敦宣言》，認為“道地藥材屬于人類創(chuàng)新思維的重要智力成果”，“它的形成和發(fā)展凝聚了歷代無數(shù)研究者、生產(chǎn)者的共同勞動成果和集體智慧結(jié)晶”。道地藥材中的炮制加工等技術(shù)是由一系列技術(shù)所組成，它們具有技術(shù)獨特、相對保密、世代相傳等基本特征，是道地藥材中無形資產(chǎn)的重要組成部分。

其二，道地藥材的炮制加工技術(shù)具有廣泛的經(jīng)濟價值。由于道地藥材的加工炮制是否得當，直接影響中藥飲片的質(zhì)量和臨床用藥的安全［15］，也往往決定著相應(yīng)動植物是屬于農(nóng)產(chǎn)品還是屬于中藥材，其市場價格往往相差數(shù)倍。因而，道地藥材的炮制加工技術(shù)是道地藥材形成的關(guān)鍵因素，這種技術(shù)能為生產(chǎn)經(jīng)營者長期發(fā)揮作用且能帶來經(jīng)濟利益，有著廣泛的市場經(jīng)濟價值。

其三，道地藥材的炮制加工技術(shù)之完整形態(tài)并未公開。在中醫(yī)藥行業(yè)中，對于藥材的加工炮制技術(shù)，通常是一般技術(shù)全行業(yè)皆知，特殊技藝秘而不宣。由于道地藥材的一些特殊加工炮制技術(shù)是藥農(nóng)或商賈們在長期實踐中逐步摸索出的獨到技術(shù)，且合法控制人采取了一定的保密措施，因此，無論是一般技術(shù)還是特殊技術(shù)，其完整形態(tài)不能被認為是處于公開狀態(tài)。

其四，道地藥材的炮制加工技術(shù)具有可傳授性。道地藥材的炮制加工技術(shù)既可以在醫(yī)藥經(jīng)營者之間進行轉(zhuǎn)讓，也可以通過技術(shù)持有人的傳承和使用來體現(xiàn)價值。但不論采取哪種形式體現(xiàn)價值，相關(guān)炮制加工技術(shù)都是相對獨立存在并能以語言、文本等形式加以轉(zhuǎn)讓或傳承的，具有交易所需的可傳授性。

四、傳統(tǒng)藥用知識

道地藥材與一般農(nóng)產(chǎn)品或其他產(chǎn)品的不同之處在于其具有醫(yī)藥價值，并和一定傳統(tǒng)文化緊密相連。每一味道地藥材都有特定的主治功效和使用方法，即具有與之相應(yīng)的傳統(tǒng)藥用知識。如主產(chǎn)于四川的川芎，其味辛、性溫，歸肝、膽、心包經(jīng)，具有活血祛瘀、行氣開郁、祛風止痛的功效，主治月經(jīng)不調(diào)、經(jīng)閉痛經(jīng)、產(chǎn)后瘀滯腹痛、癥瘕腫塊、頭痛眩暈等癥;再如懷菊花，主產(chǎn)于河南焦作地區(qū)，其味甘苦、性涼，具有疏風散熱、清肝明目、解毒的作用，主治風熱感冒、頭痛眩暈、目赤腫痛、眼目昏花。這些傳統(tǒng)藥用知識屬于典型的傳統(tǒng)知識范疇。

傳統(tǒng)知識保護是近年來由發(fā)展中國家發(fā)起的、旨在平衡傳統(tǒng)知識利用者與擁有者之間的利益關(guān)系的一場國際運動。隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)制度的國際化，廣泛利用各種傳統(tǒng)知識的啟示作用來開發(fā)符合現(xiàn)代社會需求的產(chǎn)品并以知識產(chǎn)權(quán)制度予以市場獨占，已成為國際市場上的一種趨勢。同時，由于傳統(tǒng)知識在市場經(jīng)濟中的現(xiàn)實和潛在價值不斷凸現(xiàn)，使得傳統(tǒng)知識演變成現(xiàn)代經(jīng)濟社會中的重要無形資產(chǎn)之一，各國紛紛立法保護自己的傳統(tǒng)知識。如安第斯組織已經(jīng)在其《知識產(chǎn)權(quán)共同規(guī)范》總則第3條中，把“傳統(tǒng)知識”(包含地方傳統(tǒng)醫(yī)藥知識)明文列為知識產(chǎn)權(quán)保護客體［16］。《生物多樣性公約》第十次締約方大會通過的《關(guān)于遺傳資源獲取和公平公正惠益分享之名古屋議定書》對尚未“文獻化”的傳統(tǒng)知識做出了惠益分享的規(guī)定。

道地藥材中的傳統(tǒng)藥用知識是當?shù)厝嘶蜥t(yī)藥界在長期的觀察自然和臨床實踐中創(chuàng)造的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識。根據(jù)馬克思勞動價值論和《世界人權(quán)宣言》，為了尊重當?shù)厝嗽诘赖厮幉纳系闹橇腕w力勞動，抵御他人不當利用道地藥材中蘊含的藥用知識來開發(fā)新的產(chǎn)品并獲益，應(yīng)當在法律上賦予道地藥材擁有人一定的權(quán)利。同樣，傳統(tǒng)藥用知識不具有實物形態(tài)，具有現(xiàn)實或潛在的醫(yī)藥價值和商業(yè)價值，能夠區(qū)別于道地藥材中的其他資產(chǎn)，因而具備無形資產(chǎn)的基本特征。

五、結(jié)語

綜上，道地藥材是我國為數(shù)不多的、具有優(yōu)勢地位的物質(zhì)資源和知識資源，其中蘊含著豐富的無形資產(chǎn)。我國應(yīng)當針對道地藥材中各種無形資產(chǎn)之法律屬性盡快開展相關(guān)法律的制(修)訂工作，不但要在法律上確認道地藥材中的各種無形資產(chǎn)，而且應(yīng)賦予當?shù)厝艘欢ǖ臋?quán)利，理順與道地藥材相關(guān)的管理政策，把我國道地藥材這一資源優(yōu)勢轉(zhuǎn)變?yōu)槲覈R產(chǎn)權(quán)乃至經(jīng)濟上的優(yōu)勢，從而規(guī)范道地藥材的市場秩序，為地方經(jīng)濟建設(shè)創(chuàng)造新的增長點，實現(xiàn)中醫(yī)藥國際化的利益最大化，并以國內(nèi)率先立法來引導(dǎo)國際傳統(tǒng)知識保護運動的發(fā)展。

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