經營者集中的反壟斷法規制研究——以“谷歌收購案”為例

陳 越

去年，谷歌公司宣布將開始啟動對摩托羅拉公司的收購程序，因谷歌在完成此項巨額收購后很有可能對現有的手機操作系統市場有著壟斷的威脅隱患存在，相關業界普遍表示擔憂。我國商務部在去年收到谷歌的集中申報后，經過一段時間的嚴格審查，做出了附限制性條件批準該收購案的決定。此決定經過了多次專家會審和多輪談判，且在我國《反壟斷法》中關于經營者集中的相關規定的基礎上，商務部最終審定，此項集中在中國市場有限制和排除競爭的影響，但根據谷歌向商務部做出的承諾，可以附限制性條件的批準集中。這個案例中有三個重要的組成要素，即經營者集中（企業并購）的界定，商務部的審查標準和附限制性條件的批準。

一、經營者集中的界定

由于谷歌在中國境內開展業務，同時因其并購的財務狀況條件達到了國務院制定的關于經營者集中的申報標準，所以必須受到我國政府部門的反壟斷審查。

據我國上述法律規定及相關法學理論，關于“經營者集中”的一個概念性的定義可以是，經營者集中是指一方經營者為了取得他方經營者的經營、決策等控制權，采用企業并購、資產或股份收購、簽訂協議等商業手段，從而可以或可能形成強化相關市場集中度，危及市場有效競爭秩序的法律行為。根據有關有效市場理論，反壟斷法系中關于兼并規制政策有一個重要的假設前提：提升市場業績，以及以更低的價格、更優的質量，更高產量的形式增加消費者的福利的一個重要手段就是以減少產品市場過度集中的方式增加競爭。［1］正是基于這種假設，經營者集中由于其一方面在一定限制程度內，可以提高企業的規模經濟效益，增加社會的整體福利，另一方面其過度集中也會加劇相關市場的集中程度，從而產生壟斷，危害市場的自由競爭秩序，危及消費者的福利等。因此它受到了許多國家反壟斷執法機構的嚴格審查和規制，這一點在各個國家反壟斷法關于對經營者集中的審查標準和附加限制性條件的規定上都有所體現。

二、經營者集中的反壟斷審查標準

（一）經營者集中反壟斷審查標準概述

經營者的集中未必導致壟斷和消極影響市場效率，反壟斷法所努力規制的并不是企業集中后的優勢，而是產生這種高集中度后的大型企業借助該種優勢對市場競爭機制的扭曲，和在相對市場中妨礙其他平等主體獲得公平發展機會的法律行為。經營者集中行為本身的性質決定其具有規模經濟效應和限制排除競爭的雙重屬性，對經營者集中進行反壟斷規制的最終目的是防患集中后的企業削弱競爭強度，擾亂競爭秩序或形成壟斷，以保護自由公平的市場競爭環境，促進社會的整體經濟效益提升。因此，反壟斷執法機構就要依據一定的標準去判斷和權衡集中給競爭帶來的消極影響是否超過其給社會帶來的積極影響，以決定對該項集中是通過還是禁止。在不同國家，不同時期，反壟斷執法機構對相關類似問題的判斷結果及采取的具體措施也可能不盡相同，各國應根據自身的國情和法律發展基礎制定相應的實體審查標準。

關于實體審查標準，在國際經濟社會中，歐盟主要采用支配型標準而美國則主要是運用實質減少競爭標準對企業并購進行反壟斷審查。［2］經營者集中除了通過強化市場支配地位導致競爭的實質減少外，還可能通過單邊效應導致市場競爭的實質性減少或者改變原市場競爭結構從而給企業走向合謀創造路徑。實質減少競爭標準對這三類實質減少競爭的行為都可加以規制，而市場支配地位標準只能限制性規制第一類而容易忽視后兩類行為。綜上所述，這兩種審查標準在審查角度和依賴路徑中存在區別，所以不同的國家或者經濟體應該根據自身的發展狀況，因地制宜的去適用，這樣才可以更好的運用和把握它們。

（二）以谷歌并購案分析我國經營者集中反壟斷實體審查標準的選擇

據《反壟斷法》第二十七條及其相關規定，商務部對谷歌并購摩托羅拉一案進行了全面的審查。在審查期間，商務部向谷歌指出了此項集中將產生排除、限制競爭效果，并就如何解決上述問題與當事方進行了多輪商談。今年上半年末，谷歌向商務部提交了針對上述相關問題的最終承諾 （即附加限制性條件）。經嚴格審查評估后，商務部最終認為，該承諾能夠減少此項集中對競爭產生的不利影響。從商務部公告的分析結果來看，其更側重于對市場動態因素的分析，以競爭效率的實質變化為出發點審查并購帶來的實際結果。

目前我國市場經濟尚處于發展階段，很多方面的體系架構建設還不夠成熟，而本國企業的發展壯大確需要一個公平有效的市場競爭環境。因此反壟斷執法部門對經營者集中的審查，需要在維護有效市場競爭秩序這一原則的基礎上，選擇高度靈活、覆蓋全面的審查標準，以更好地保護和促進企業的發展，發揮規模經濟的效益。在經營者集中反壟斷審查的規制層面上，不能和其他法律部門一樣被視為單向的純法律問題，而是要有效配合國家的產業政策和經濟戰略，這種有效配合性的審查標準機制，須以上述實質減少競爭的審查標準為基礎模型建立，因為這種相對靈活的審查標準更加注重對市場動態變化的效率分析。綜上可知，選擇實質減少競爭這一經濟學思想和分析框架來定位我國反壟斷執法機構對經營者集中的審查標準是科學合理的。

三、關于經營者集中的附限制性條件

根據谷歌向商務部作出的承諾，商務部決定附加限制性條件批準此項集中。根據公告，谷歌在一定期限應當履行的限制條件包括：（1）與目前的商業做法一致，谷歌將繼續保持在免費和開放的基礎上許可安卓平臺。（2）在安卓平臺方面，谷歌應當以非歧視的方式對待所有的原始設備制造商。 （3）本次并購后，谷歌應當繼續遵守原摩托羅拉公司在摩托羅拉移動專利方面現有的公平、合理和非歧視義務。 （4）根據商務部《關于實施經營者集中資產或義務剝離的暫行規定》，谷歌需委托獨立的監督人對谷歌履行上述義務的狀況進行監督。我國《反壟斷法》第29條法條規定：“對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件.”一般而言，附加限制性條件可以由反壟斷審查部門提出，也可以由申請集中的企業主動向審查部門承諾，不管是先提出還是先承諾，其實質都是一種經營者集中的當事企業與反壟斷審查部門相互協調和商談的過程。經協商后，最終結果的判定是如果在假設協商提出或者承諾的條件實施后，執法部門認為集中不但不會影響或者限制市場競爭的效果，破壞市場公平自由的競爭環境，并且還可以促進社會經濟的發展，提高相關產業運行效率，那么就可以附條件的批準此集中。因為這樣既可以促進企業的規模經濟發展，淘汰低效率的企業，提升相關產業發展升級的速度，又可以規避集中對市場帶來的不良隱患。

（一）附限制性條件的分類

在研究學習歐美和日本等國對企業合并規制理論和經驗的基礎上，我國一般對經營者集中附加的限制性條件分為附結構性限制性條件和附非結構性限制條件。［3］

1.附結構性限制性條件

附結構性限制性條件在實踐操作中主要是從調整企業的資產結構入手，對企實施資產轉讓或者剝離，即強制性指令企業出售其部分現有資產，如經營設施或者附屬企業等。若通過資產轉讓的方式對企業資產進行剝離，那么就必須要求轉讓資產一定是可能會導致行業壟斷或者影響市場競爭效果的部分，且其轉讓對象必須是與申請經營者集中的企業沒有關聯關系的企業。剝離資產作為一種經營者集中的附限制性條件相對于其他限制性措施而言，在消除橫向集中所引起的市場壟斷方面，它是最直接也是最有效的救濟方式，在操作實踐中其直接目的是調整假設集中后的市場結構以達到集中前平衡的競爭市場狀態。反壟斷部門在決定附結構性限制條件規制集中前，應該對經營者本身狀況和相關產業發展情況，進行嚴格的審查和慎重的考量。

2.附非結構性限制性條件

所謂的附非結構性限制條件主要是指對企業的財產權利施加以限制，包括集中后的經營者不得濫用已承諾的特定資產，以及在知識產權方面的強制性許可等。此類型的附限制性條件在各國反壟斷審查中更多的運用于縱向的經營者集中，像谷歌的并購案就屬于產業鏈之間的縱向性并購，我國商務部對其做出的限制性決定，從內容上看就是附非結構性限制條件。另外，在各國反壟斷機構附限制性條件批準經營者集中的操作中，還可以綜合的運用結構性和非結構性的限制，即針對既包括橫向集中又帶有縱向集中的情況，綜合、雙向的運用附限制性條件，達到在結構性和非結構性（即行為性）上全面、徹底的消除或者弱化集中對市場帶來的負面影響。

（二）附限制性條件的作用價值

經營者集中對市場帶來的利弊兩面性決定了附加限制性條件的作用價值。任何一項集中都會對市場有正反兩面影響，如果只是簡單的通過下禁止令或者批準令去處理，那么結果往往不會體現出反壟斷審查規制的價值，還有可能在一定程度上阻礙產業的發展、市場的進化。因此對一些集中后會在一定程度上增加社會福利，促進經濟發展卻在另一方面也可能對市場自由競爭、對消費者利益和社會公共利益產生消極影響的狀況，運用附限制性條件這一折衷措施去處理是非常有必要的。這樣因地制宜，一方面可以滿足企業擴大規模、做大做強的需求，維護企業向規模經濟方向發展的權利，另一方面又能對其進行必要且合理的規制，以防止其集中后打破原平衡的市場結構，影響市場自由競爭秩序，且達到保障相關市場中小企業利益和捍衛消費者利益的目的。

[1]理查德·A·波斯納.反托拉斯法[M].孫秋寧，譯.北京：中國政法大學出版社，2002.

[2]董紅霞.美國歐盟橫向并購指南研究[M].北京：中國經濟出版社，2007.

[3]王中美.并購與反壟斷[M].上海：上海世紀出版集團，2008.