圖書館網頁深度鏈接案引發的爭議與侵權防范

詹啟智

(河南財經政法大學 公共法學院，河南 鄭州 450002)

鏈接是網絡的基本技術，無鏈接則無網絡。鏈接作為中立的技術手段，并不存在侵權之嫌。但是使用鏈接技術的人，則在法律上是能夠構成侵權的。鏈接按照侵入被鏈網站的程度，大致可分為一般鏈接和深度鏈接。一般鏈接，也稱為普通鏈接，不承擔侵犯著作權的賠償責任已成為普遍共識，但對深度鏈接是否侵權則有不同認識。在深度鏈接糾紛中，基本上都是被鏈網站作為原告向設鏈網站主張權利。北京三面向版權代理有限公司(簡稱原告)訴重慶市涪陵區圖書館(簡稱被告)深度鏈接案是目前少有的以受讓著作權人身份與設鏈網站、被鏈網站沒有任何關系的一起訴訟案。該案的判決，引發了多年來對深度鏈接是否侵權等的許多爭論。本文以此為線索，探討深度鏈接及其侵權防范問題。

一、基本案情與審理判決

1.基本案情

在2006年8月9日至2007年4月24日期間，被告為了方便讀者網上查詢及閱讀，通過江西新余電信網站鏈接了《銷魂一指令》的內容。被告只是通過上述網址鏈接《銷魂一指令》的文章內容，其網站沒有占有、存儲、轉載該作品內容。

2.審理判決

一審法院依照我國《民法通則》第94 條、第106條第1 款、《信息網絡傳播權保護條例》第23 條之規定駁回了原告的訴訟請求。原告不服判決依法上訴到重慶市高級人民法院。高院認為，從該案查明的事實看，以普通網絡用戶的網絡知識程度和閱讀網絡內容的習慣，網絡用戶不一定知道被告的網站同其他網站已建立了鏈接，其內容服務提供者已并非被告，從而使網絡用戶誤認為其內容仍為被告提供。被告的行為應屬“深度鏈接”，但被告未盡到注意義務，侵犯了權利人的信息網絡傳播權和獲得報酬權。依法應承擔相應的民事責任。隨撤銷一審判決，支持了原告訴求［1］。

二、深度鏈接糾紛案引發多年研究與爭議

因該案系全國第一例公共圖書館鏈接服務著作權糾紛案［2］，2008年8月重慶高院的判決引起了巨大反響和多年爭論。

該案一經判決，即引起了國家社科基金項目(08BTQ001)的注意。2009年項目成果即對該案引起圖書館危機的管理進行研究。項目完成者秦珂認為，通過該案圖書館在應對版權危機中之失在于疏于防范，其得在于積極應對，并提出了應關注圖書館版權危機演化的新特點，深入開展圖書館版權危機管理的研究，加強對圖書館危機管理人才的培養等建議［3］。

2010年，韋景竹對該案的分析認為，判決將被告的侵權行為認定為與其他侵權人的共同侵權，是不適當的。同時提出了圖書館應積極考量本館的版權風險和版權策略，注意著作權人保護著作權意識的變化，發揮行業組織的作用，建立妥善解決圖書館行業的知識產權風險的長效機制和行業預警機制［4］。這一年北大王一帆、鄭晰少、唐開敏三學子也對該案進行研究，認為深度鏈接從本質上是一個偽問題，深度鏈接的認定缺乏判斷標準，以此界定侵權更是無法可依。但認為圖書館在提供鏈接服務過程中應建立完善的設鏈規則，降低鏈接所引發的法律風險，要及時、認真地對待侵權通知，及時斷開相關鏈接［5］。

2011年，重慶市高級法院法官黑小兵再次對該案進行研究，認為該案的意義在于，法院在堅持網絡鏈接服務提供者承擔間接侵權責任的前提下，對提供普通鏈接和深度鏈接服務的服務提供者的注意義務進行了明確區分［6］。朱華順則認為，鏈接不構成傳播意義上的提供，因而也不存在侵犯信息網絡傳播權問題。合理使用鏈接技術可以將網絡上分散、無序的信息資源按照設鏈者的意愿完美地組合搭配，為數字圖書館提供高效優質服務提供了極大的便利。為更好地運用這項技術為數字圖書館服務，減少或避免版權糾紛應完善版權制度，增強版權意識，建立圖書館版權聯盟和行業預警機制［7］。

2012年，學術界對該案的研究仍在繼續。靳惠認為，該案開了公共圖書館從事鏈接服務承擔民事賠償責任的先河，并對圖書館保護著作權策略進行思考，認為要充分認識圖書館著作權地位的變化，科學規范圖書館使用著作權行為，采取主動積極的圖書館自我保護措施，對鏈接服務涉及的作品進行技術保護等［2］。

在對該案的研究中，秦珂、黑小兵、靳惠等對判決無異議。韋景竹對判決有些微詞，認為以共同侵權判決讓圖書館承擔連帶責任甚至是全部責任是不公平的［4］;北大三學子提出深度鏈接是個偽問題［5］;朱華順甚至認為，鏈接不存在侵犯信息網絡傳播權的問題［7］。

三、深度鏈接是否侵權以及是否應當承擔賠償責任

1.進入“避風港”保護的鏈接與深度鏈接的根本區別

《信息網絡傳播權保護條例》(簡稱條例)頒布之后，為了學習、理解和掌握，國務院法制辦公室文衛法制司參與制定該條例工作的同志，編寫了一本《條例釋義》。該書認為，本條例所稱鏈接服務，是指網絡服務提供者在所屬網站提供的某信息標題后放置(亦稱埋置)存放該信息詳細內容的網絡地址，用戶點擊該標題后，網絡服務提供者自動給用戶提供出該信息的內容［8］56。這應當是最為權威的對鏈接服務的解釋。詹啟智經研究認為，進入“避風港”保護的網絡鏈接服務具有公開性［9］。

該案判決中，重慶高院給出了一個深度鏈接的概念。深度鏈接的基本特性即誤認性(也稱為內容來源隱藏性——筆者注)，使網絡用戶誤認為其內容仍為被告提供［1］。深度鏈接的這一“誤認性”與進入“避風港”保護的網絡鏈接服務的“公開性”形成了鮮明的對比。

深度鏈接并不是重慶高院發明和歸納出來的新概念。該概念在《條例》發布之前即已存在。據筆者檢索的初步材料證明，2005年9月14日，朱秀平就對鏈接與深度鏈接進行深入研究并提出下列基本觀點:對設鏈者還是應有所規制。一是設鏈者對“鏈接”具有可控性、過錯性、人為性并導致誤認性，“這種深度鏈接未經版權人許可，顯然已侵犯了他人作品的信息網絡傳播權”［10］。朱秀平的這些基本觀點目前已得到司法界的廣泛認可。

2007年深度鏈接已成為爭議焦點。2007年7月26日，我國著名版權專家，北京市新聞出版局副局長王野霏和趙紅仕共同提出深度鏈接具四大特點，即下載服務一體化、搜索鏈接自動化、網絡鏈接實時化、資料來源虛擬化。筆者認為，王野霏等概括的四大特點最終表現為誤認性，模糊了內容來源的公開性［11］。這就是一般鏈接與深度鏈接的本質區別。

2.深度鏈接服務應當承擔侵權的民事賠償責任

過錯責任是民法上承擔賠償責任的基本歸責因素。重慶高院課以被告承擔民事責任，是以被告未盡合理注意義務之過錯［1］。司法上課以深度鏈接者侵權民事賠償責任，并非重慶高院始，也非重慶高院終。

2008年2月23日，上海浦東法院審理了迅雷公司提供《傷城》影片的深度鏈接被判賠償優度公司15萬元的網絡傳播權案。審理該案的主審法官徐俊認為，《傷城》影片的全部搜索下載過程都是在迅雷網站的網絡環境中完成?！皩τ谶@種‘隱藏’，提供該種搜索鏈接服務的網站尤其應盡到被鏈影片合法性的勤勉注意義務?！保?2］

2009年浙江省舟山市中級人民法院審理北京舜元坤公司訴中國電信舟山分公司深度鏈接影片《對攻》一案。該院法官徐旭濤認為，深度鏈接行為是一種有意識行為，設鏈者對被鏈對象的資源進行加工處理，其加工的結果以逐層遞進的菜單形式引導選擇，形成與被鏈接網站系統資源相互對應的深層次的鏈接關系。該鏈接關系如同前臺與后臺之間的服務關系，兩者之間形成了一種密切偶合的對應關系，被鏈網站在這一鏈接行為中充當了設鏈者網站的外部存儲器。設鏈者的設鏈行為是企圖通過這種鏈接行為，使被鏈網站上的信息作為自己網站的內容提供給用戶游覽，從而使被鏈網站上的侵權信息得到了更廣泛的傳播，設鏈者實際上起到了幫助傳播的作用，參與和幫助其他網站實施侵犯他人信息網絡傳播權的行為。因此，設鏈者應承擔侵權責任［13］。

派博在線(北京)科技有限責任公司(原告)訴北京邁思奇科技有限公司(被告)案判決指出，即使邁思奇公司提供的是鏈接服務，亦不能免除其賠償責任，因為:首先該鏈接直接指向被鏈網站中的PDF 文件，形成了與之相互對應的深層次的鏈接關系，并未顯示被鏈網站的其他信息;其次，邁思奇公司在庭審中明確表示涉案軟件在抓取PDF 文件地址的過程中，有人工進行干預;再次，從涉案軟件的工作狀態看，用戶只需通過該軟件，而無需通過被鏈接網站，即可滿足其下載和瀏覽的需求［14］。

因此，理論界和司法界對深度鏈接的性質認識越來越清楚，深度鏈接設鏈者多因未盡合理注意義務［1］、勤勉注意義務［12］或因之有意識行為、參與和幫助［13］或人工干預［14］等之過錯，不具有進入避風港保護的條件，應當承擔賠償責任。

3.深度鏈接服務者法定的注意義務與共同侵權責任

網絡服務提供者的注意義務應由法律規定和賦予?，F代世界各國的著作權法律都給提供網絡服務者包括提供深度鏈接的網絡服務提供者賦予了一定的法律義務。我國《著作權法》和《條例》對此都有明確的規定?！稐l例》第23 條規定該注意義務［8］86。

對于設鏈者是否明知或應知即過錯的判定是不同的。對于明知，一般僅以設鏈者接到權利人的通知為標志，通知前為不明知，僅承擔停止侵權的民事責任;如接到通知后未斷開鏈接即停止侵權，則應承擔賠償責任。在一般鏈接中通知構成了是否承擔賠償責任的分水嶺。在實際司法實務中，被告為逃避責任，接到通知情況下往往還不承認接到了通知的事實［12］，更沒有任何一家設鏈者承認其屬于應知者。因此對于應知的判定則較為復雜。

根據實踐經驗，王野霏等總結了應作為認定“應知”的六個重要條件并提出了深度鏈接服務提供者“明知或應知”的認定標準絕不僅僅限于權利人的“通知”，即使權利人沒有發“通知”，根據案件審理查明的事實，如果存在前面所介紹的認定“應知”的幾種情形，應當果斷做出認定的重要觀點［11］。王野霏的“認定應知的重要條件”和“果斷認定”觀點，基本上都得到了司法界的認可，具有較大的影響。

2011年3月朱華順提出的深度鏈接不構成傳播意義上的提供，不存在侵犯信息網絡傳播權問題［7］，2011年9月上海浦東新區人民法院陳惠珍撰文認為，深度鏈接應屬間接侵權。判斷行為人過錯的萬變不離其宗的方法就是考察兩個方面，一是行為人對被傳播的內容是否有所作為;二是行為人由這些內容的傳播是否獲利。這兩個條件只要符合其中之一，又有客觀上幫助傳播的效果，行為人都構成間接侵權，除了承擔停止侵權的責任外，還應承擔賠償損失的民事責任［15］。深度鏈接不是系統自動搜索而建立，設鏈者必然對傳播內容有所作為。設鏈者不構成傳播意義上的提供，不構成直接侵權，但卻構成間接侵權。直接侵權和間接侵權侵犯的都是信息網絡傳播權［1，13］。在此情況下，至于韋景竹提出的深度鏈接是否應承擔共同侵權責任［4］，前引《條例》第23 條，已經做出了最權威的回答。

4.對深度鏈接應知即過錯的認定，成為傾向性主流觀點

隨著理論研究與司法實踐探索的深入，對深度鏈接應知過錯的認定，已寫入2009年12月30日浙江高院《關于審理網絡著作權侵權糾紛案件的若干解答意見》第30 問答［16］和2010年5月19日北京高院發布《關于網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見(一)(試行)》第20 條規定之中［17］。2012年4月22日，最高法院發布的《關于審理侵犯信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定(征求意見稿)》，第十一條第二款第一項將“通過對熱播影視作品、流行度較高的文字作品、音樂作品設置榜單、目錄、索引并提供深層鏈接服務的”［18］作為網絡服務提供者“應知侵權”情形之一，反映了最高法院的傾向性意見。雖然在最后通過的《關于審理侵犯信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》中刪除了深層鏈接字樣，在第十條中規定“網絡服務提供者在提供網絡服務時，對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權。”深度鏈接侵權應承擔賠償責任，已成為理論界和司法界的主流觀點。北大三學子提出的“深度鏈接是個偽問題”這個命題，已被充分證明是個真真切切的偽命題［5］。

四、本案的普世意義與侵權防范

本案因發生于圖書館界，因此圖書館界以及不少研究者均將視野囿于圖書館界，多從對圖書館界的影響進行研究。但筆者認為，本案固然對圖書館界具有重要影響，但其影響和啟示則可跨越整個互聯網世界，對網絡服務提供者和權利人防范侵權都具有重要意義。

1.本案對包括圖書館界在內的互聯網世界的普世意義與侵權防范

對于該案，研究者從不同角度探討了對圖書館的啟示及其影響。筆者認為，這些觀點都有一定的意義。但似乎都沒有找到該案對圖書館乃至整個網絡界的普世意義。因一起著作權訴訟案而大談圖書館版權危機［3］似有危言聳聽之嫌，以此進而言稱建立圖書館聯盟和行業預警機制［4，7］，此舉雖然重要，但是運營成本巨大且難具有實際的可操作性。筆者認為，概言之該案對圖書館界乃至網絡界侵權防范最為重要且具有可行性的普世意義在于:

第一，圖書館和互聯網界應當樹立鏈接具有版權風險的意識。理論界和實務界對鏈接服務是否侵權，有一個重要誤解。這就是認為，一般鏈接不承擔侵權責任。筆者認為，這是錯誤的。一般鏈接也應承擔侵權的民事責任，因其不明知或應知鏈接作品是侵權的即無過錯，因而只承擔斷開鏈接即停止侵權的責任，不承擔賠償責任。這就是世界各國設立通知刪除簡易程序保護權利人合法權益的法理基礎。但是，我們不能將“避風港”視為完全的“保險箱”，只要是鏈接，都不承擔賠償責任。該案終結了鏈接不侵權的神話。因此，我們應當樹立在接到通知或警告情況下鏈接服務已是成立的侵權行為，除了承擔停止侵權責任和有反通知外，在明知或應知的情況下，還要承擔賠償責任的版權風險意識，切不能被“神話”所誤導。

第二，圖書館和互聯網界在發生侵權時，應積極和權利人進行協商，盡量避免或減少損失。本案原告發現侵權后，及時給被告發出了通知。被告收到通知后，僅僅向原告表明其是鏈接行為后便無下文。筆者認為，被告的行為是受到鏈接不承擔賠償責任的影響所致。當時如果被告能夠積極與原告進行協商，以公益服務為談判的切入點，爭取免于賠償，至少可以做到減少賠償數額，減少損失。該案在訴訟過程中，被告不僅賠償了原告的經濟損失，還要承擔一審、二審的訴訟費，此外還要承擔其委托代理人發生的費用。被告沒有進行任何賠償的協商工作，是引起訴爭的重要原因。

第三，正確認識圖書館公益文化機構的性質在侵權中的作用。在圖書館界還有一種不當認識，認為圖書館是公益文化機構，不應承擔賠償責任。對本案的討論中就有“一些著作權人和司法機構實際上已經將圖書館的網站與其他商業網站同樣看待，圖書館作為網站的經營管理者，亦被看作與其他商業網絡運營商一樣的網絡服務提供者，在司法上同樣對待。”［4］這種認識就是公益性文化機構應具有特殊性的錯誤認識的表現。對此，后來研究者秦珂已有較為明晰的認識［3］。本案告訴我們，公益性文化機構的性質只能是在賠償數額確認上的一個酌定因素，不是免予侵權責任的擋箭牌，我們不應擴大公益性文化機構性質在司法上的作用和意義，而應切實重視版權問題。

第四，網絡鏈接服務應該學會規避風險。鏈接服務是業界增加內容服務量和提高服務水平的重要技術手段。同時又為被鏈者的內容服務擴大傳播和廣告服務提供了幫助。因此，設鏈者應做到以下幾點:一是任何鏈接服務均要征得被鏈者的同意。無論是一般鏈接還是深度鏈接，涉及的都是被鏈者的匯編作品。鏈接是對他人匯編作品的一種使用行為。因此，經得被鏈者的許可，是著作權法的基本要求。二是盡可能簽訂書面許可合同，明確鏈接著作權風險與責任，以及責任分擔。特別是在深度鏈接上這是應特別注意的問題。該案中被告深度鏈接未經被鏈者許可［1］，不僅侵害了原告的著作權，而且還侵害了被鏈者的匯編作品著作權，在發生侵權責任后，被鏈者對該始發于被鏈者的共同侵權不會承擔責任，這也是一審中法院未同意被告追加新余電信公司的原因所在。

2.本案對權利人的普世意義與侵權防范

第一，通知是維權和侵權防范最為重要最為簡易的有效手段。最高法院的司法解釋和《條例》都規定了通知程序。在權利人取得侵權證據(主要是公證證據)后及時通知是著作權人發現侵權行為后的第一要務。通知有三大要義:一是能夠及時制止侵權。二是取得侵權人明知的證據。在無應知證據情況下，通知后繼續鏈接應承擔賠償責任。三是防止侵權行為繼續和防范侵權損失擴大。

第二，依法進行維權。本案中原告在通知后，被告未予或拒絕對權利人提出的賠償請求進行回應，是發生訴爭的重要原因。原告在提起訴訟后在一審敗訴的情況下，堅持上訴，最終保護自己的合法權益。同時也為圖書館界等網絡服務者提供了增強版權意識等啟示，為網絡服務提供者敲響了版權警鐘。

3.網絡界與權利人應努力實現合作共贏

訴訟僅僅是一種手段，而不是目的。版權作品只有經過廣泛傳播才能發揮應有的社會效益和經濟效益。停止侵權不等同于停止使用。在權利人與網絡服務者的侵權糾紛中，如何實現停止侵權而不停止使用應當是使用者與權利人共同考慮的問題。權利人一般都希望自己的作品能夠在傳播中不斷滿足社會公共利益需要的同時獲得應有經濟利益;使用者也希望在傳播作品時獲得經濟效益和社會效益。這就是權利人和使用者基于作品使用行為產生的共同利益點，這是實現和諧共贏之基。網絡界和權利人均應把握實現和諧共贏之機。

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