立法的合憲性評估

黃蘭松，湯 唯

(煙臺大學 法學院，山東煙臺264005)

合憲性評估(也可稱為合憲性審查)最早創立于美國1803年的馬伯里訴麥迪遜案，在1920年的奧地利立憲中得以發展，二戰后成為現代各國紛紛確立的基本憲政原則。我國在憲法以及其他法律文件中也都明確“憲法至上”原則，強調以“憲法”為最高權威的法制統一。為保障憲法的實施與憲法權威，我國也需要確立完善的立法合憲性審查或評估制度。

一、立法合憲性評估的界定

“合憲性”一般是指合乎憲法的規定、原則與精神。這里的“憲”僅指國家的憲法還是包括其他憲法性文件呢?應該說，憲法與其他憲法性文件在法律體系中的位階是一致的，如果規定不一致，應根據《立法法》規定的“新法優于舊法”的適用原則加以適用與理解。如憲法第90條第2款規定與《立法法》第71條規定就不一致，怎么辦?《憲法》與《立法法》具有同一位階，《憲法》關于這一條的規定在前，《立法法》規定在后，關于此條規定的不一致，應根據《立法法》第83條規定的“新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定”原則，應按《立法法》規定的條款來理解與適用。當然最好在修改憲法時將此條款加以修改，以保證憲法與憲法性文件的內在統一與一致。

合憲性評估也就是合憲性審查，合憲性審查即特定主體“根據憲法，依循一定模式、規則和程序對立法、行政、政黨行為及其他特定行為進行審查并作出合憲性判斷。”［1］與此相關的還有一個概念是“違憲審查”，這個概念學界使用很廣泛，國內學者一般將其界定為［2］“泛指根據憲法或慣例，對特定法律或特定國家機關或官員(在德國還包括政黨)的行為是否違反成文憲法的審查。”從這個意義上來講，合憲性審查與違憲性審查具有同一個內涵，不過“違憲審查”是學界表述的習慣而已。

從以上界定來看，不論是合憲性審查還是違憲審查，其具體對象主要包括:其一，立法的合憲性審查，它不僅包括國家立法機關立法的審查，也包括經法定立法機關授權其他國家機關制定的法規范性文件的審查;其二，國家機關以及政黨行為的審查;其三，審查、裁決國家機關之間的權限爭議。因此，對立法的合憲性審查是合憲性審查或違憲性審查最主要的內容。

立法的合憲性評估一般可分為內容(實體)和形式(程序)兩個方面，某個法律可能僅在內容上違憲，也可能僅在程序上違憲，也可能在內容與程序上都違憲。具體來講，包括立法主體(或權限)的合憲性、立法內容的合憲性以及立法程序的合憲性。凡沒有法定職權或未經授權制定法律的行為均屬于無效行為。立法內容的合憲性，則是指制定出來的法律內容要符合憲法原則、憲法精神和憲法具體規定，不得有同憲法原則、憲法精神、憲法規定相違背、相沖突、相抵觸的內容。立法程序的合憲性，是指所有法律的制定過程都要依照法定程序進行。

二、立法合憲性評估的主體

考察現代各國的實踐，關于立法合憲法評估(審查)的主體主要有三種:代議機關、司法機關與專門機關。

(一)代議機關的立法合憲性評估

代議機關的立法合憲性評估即由國家代議機關即議會行使法律法規的合憲性審查的權力，保障憲法權威與憲法實施的活動。由議會對法律進行合憲性審查源于英國的議會監督制度。英國奉行“議會至上”原則，立法權高于行政權與司法權，議會有權制定憲法與法律，并對憲法與法律的實施進行監督。“19世紀歐洲大陸諸國，如法國、德國、意大利、比利時等以及20世紀的社會主義國家，曾普遍采用了議會式違憲審查的模式。”［3］

(二)司法機關的立法合憲性評估

司法機關的立法合憲性評估也稱為“司法審查制度”，是由國家司法機關通過司法程序裁決立法是否違憲的一種審查制度。司法機關的立法合憲性評估源于美國著名的判例“馬伯里訴麥迪遜案”，在該案判決書中，聯邦首席大法官馬歇爾宣布:“憲法取締一切與憲法相抵觸的法案。……判定何者為法律，斷然為屬于司法部門的權限與職責。與憲法相抵觸的法律無效。”［4］在美國的司法審查實踐中，形成了這樣三種類型的司法審查制度:一是聯邦最高法院對聯邦國會立法合憲性的審查;二是聯邦最高法院對州議會通過的立法所進行的合憲性審查;三是各州最高法院對州議會通過的立法所進行的合憲性審查。但美國司法機關的違憲審查是相當慎重的，“據統計，從1790年到1972年，最高法院宣告過102項聯邦立法違憲，州法律違憲有幾百個”［2］。除美國建立司法審查制度以外，日本、加拿大、澳大利亞等國家也都建立了由普通法院進行立法合憲性審查的制度。

(三)專門機關的立法合憲性評估

專門機關的立法合憲性評估是指國家成立專門機構而進行的立法合憲性審查的制度。專門機關的合憲性審查最早源于1920年奧地利設立的憲法法院，開創了由專門機關進行合憲性審查制度的先河。其后，德國、意大利也都建立了憲法法院。法國雖然也是建立了專門機構進行合憲性審查，但它不是憲法法院，而是建立了憲法委員會，由憲法委員會進行立法的合憲性審查。

以上是其他國家的立法合憲性評估的主體設置。我國立法合憲性評估的主體是什么呢?

首先我們了解一下我國是否存在違憲審查制度。關于這個問題國內常見的有兩種觀點:一是認為我國沒有違憲審查制度［5］，我國“現行憲法僅僅確定了全國人大及其常委會監督憲法實施的機制，至于如何進行審查，違憲審查的效力如何等問題根本就沒有提及。”但強世功認為［6］，我國不僅存在違憲審查制度，還存在二元違憲審查制度。他認為法院在行使審判權過程中所進行的“法律選擇權”隱含了違憲審查權，“人民法院享有司法個案的違憲審查權，即遇到違憲問題行使是法律選擇權。”另外，全國人民代表大會及其常委會行使的違憲審查權實質上是一種立法活動，具體表現要么否定法律的一般效力，要么直接修改法律。

關于我國違憲審查主體的設立，國內有學者認為，應仿效法國的憲法委員會建立中國的違憲審查主體——憲法委員會。“在各類憲法監督體制中，法國憲法監督體制所得以建立的基本條件及政治理念與我國更為接近”，這就能“為我國憲法監督體制的進一步完善和健全提供更多的參考和經驗”［7］。還有學者對我國違憲審查主體的建立與完善設計了這樣一條思路［8］:“第一步，在 2003或2004年設立一個憲政委員會，與全國人大常委會、全國政協形成三足鼎立之勢，繼續保留全國人民代表大會作為象征人民主權的至高無上的地位。這個憲政委員會只對憲法和全國人大負責。”“第二步，對政治體制的根本性改革為前提，或者在憲政委員會積累充分的經驗并演化成司法性較強的機構之后，設立歐洲大陸式的憲法法院。”

我們認為我國存在立法合憲性審查制度，我國憲法第62條第二款以及67條第一款規定，全國人大及其常委會監督憲法的實施。憲法的監督權包含了合憲性審查權，具體表現為全國人大及其常委會對次級法規范性文件的批準、備案、審查、清理等活動。我國違憲審查的主體應該有一個過程，首先要進一步完善我國現行的全國人大及其常委會的批準、備案、審查與清理活動，完善設立批準、備案、審查、清理的主體。這一點我國已作出努力。2004年5月，全國人大常委會法工委設立“法規備案審查室”，這是我國第一個受理規范性法律文件審查的專業機構。“法規備案審查室”的設立，把規范性法律文件納入憲政體制的審查中，成為我國違憲審查制度的新開端。在我國全國人大及其常委會對法律法規的批準、備案、審查、清理活動已積累充分的經驗的基礎上，探索建立適合我國國情的合憲性審查主體——憲法委員會制度，具體的制度設計如憲法委員會的組成、憲法委員會的地位、憲法委員會審查的內容與審查的程序，國內已有探討［9］，也較為可行。

三、立法合憲性評估(審查)的程序

如果按照前面立法合憲性評估的三種模式劃分，我國也屬于立法機關的立法合憲性評估。就立法合憲性評估的三種模式來講，在實踐運作中也遵循不同的程序規定。但有些程序也具有共性。1987年全國人大常委會辦公廳和國務院辦公廳聯合發出了《關于地方性法規備案工作的通知》、1990年國務院頒布的《法規規章備案條例》、1993年八屆全國人大常委會通過了《關于加強對法律實施情況檢查監督的若干規定》、2000年全國人大制定的《立法法》、2001年國務院修訂的《法規規章備案條例》等對我國的法的清理程序、法規規章備案審查程序、法規批準程序作了規定。這里以我國立法合憲性評估程序為例具體分析:

(一)立法合憲性評估的啟動

1．提出立法合憲性評估的主體。各國關于立法合憲性評估的啟動主體都有規定，如法國法律規定，憲法委員會受理兩院議長、共和國總統、政府總理及60名國民議會議員或60名參議院議員的審查請求。在我國關于向全國人大常委會提出立法合憲性審查的主體有兩類:一是向全國人大常委會提出書面審查要求的主體，包括國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會;二是提出書面審查建議的其他社會主體，包括以上規定以外的其他國家機關和社會團體、企事業組織以及公民個人。在《立法法》中對這兩類主體作了區分，前一類主體提出的是審查要求，后一類主體提出只能是審查建議。審查要求的提出一般限一定范圍的主體，接受審查要求的機關須給予明確答復;提出審查建議的主體雖然沒有范圍的限制，但在程序上也沒有特別要求，也不是必須給予明確答復。

2．提出立法合憲性評估的范圍。并不是對所有法規范性文件都可以提出立法合憲性評估或審查的，一般規定一定的范圍，在我國，只有“行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例”有同憲法相抵觸時，有關主體才能提起合憲性審查。不屬于此范圍的法規范性文件可能通過其他方式解決，不屬于違憲審查的范圍。

3．提起的時間。在很多國家立法合憲性審查制度的設計當中，立法合憲性審查機構是個常設機構，只要符合法律規定的主體提起立法合憲性評估的要求或建議，立法合憲性審查機構就能夠受理。我國也沒有法律明確規定立法合憲性審查的時機，可以說只要法律規定的主體發現符合違憲審查范圍的法規范性文件可能違憲時，隨時可以向違憲審查機構提起。

4．受理的機構。在不同模式的違憲審查制度的國家，受理的機構在于不同的違憲審查機構。在我國，受理違憲審查的機構是全國人民代表大會常委會。具體的受理機構是全國人大常委會指定的工作機構，即2004年5月在全國人大常委會法工委設立的“法規備案審查室”。

(二)立法合憲性審查的運作

首先對符合要求的立法合憲性審查主體提出審查的要求或建議后，全國人大常委會工作機構自己進行研究，或交由有關的專門委員會進行審查，提出意見。對于由國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會提出書面審查要求的，由全國人大常委會工作機構交由有關的專門委員會進行審查，提出意見;對于社會主體提出的書面審查建議的，由常務委員會工作機構進行研究，必要時送有關的專門委員會進行審查，提出意見。

其次，全國人民代表大會專門委員會在審查中認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法相抵觸的，可以向制定機關提出書面審查意見。

最后，制定機關應當在兩個月內研究提出是否修改的意見，并向全國人民代表大會法律委員會和有關的專門委員會反饋。

(三)立法合憲性審查決定的公布與效力

一般地，違憲審查的決定必須在政府的公報上公布。如“奧地利憲法規定，如果憲法法院作出裁決某項法律因違憲全部或部分無效，那么該無效部分應由聯邦總理或有關州長立法即頌廢止令。”［3］我國全國人大常委會作出的決定，法律要求須在《全國人大常委會公報》上刊登公布。

關于違憲審查的效力，在實行違憲審查制度的國家，都將違憲審查的裁決視作是終審裁決，不得上訴。如法國憲法規定，對憲法委員會的裁決，不得進行任何上訴。在違憲審查決定作出之后，違憲的法律即應失去效力。如意大利憲法第136條規定，當憲法法院宣布法律或者具有法律效力的法令的某項規定為違反憲法時，則該項從判決公布的第二天起失效。我國法律對此沒有規定，在實踐中也從未啟動過違憲審查工作。“應當說，我國的違憲審查制度從無到有，目前已經在制度上發展出一套違憲審查的程序，違憲審查機制初步形成。但也應當看到，由于依據憲法和立法法等法律的規定，享有違憲審查權的全國人大常委會迄今為止并沒有通過正式法律程序做出過一起違憲審查的結論，所以，違憲審查機制在解決法律糾紛和社會矛盾中的應有的制度功能還沒有發揮出來，還需要通過健全和完善違憲審查機制的方式來發揮違憲審查機制在解決法律糾紛和社會矛盾方面所特有的制度功能”［10］。

四、立法合憲性評估的標準

立法合憲性評估的標準也即違憲審查的標準，國內有學者從不同的角度加以界定，有學者在審查依據的意義上使用“審查標準”這個概念，“當法律或命令受指責違憲或違法時，法令的規定內容為審查對象，而法令的上位規范則成了審查這一對象的標準，也稱為審查基準。”［11］有學者從違憲的強度上來界定違憲審查標準，“所謂違憲審查標準，是指違憲審查主體審查某案件所依據的標準，也就是達到何種程度才可以判定其違憲。”［12］這兩個概念并不矛盾，前一概念強調所依據的審查基準，在立法的合憲性評估與審查過程中，“憲法”無疑是立法合憲性評估或審查的基準;后一概念強調在多大程度上違憲審查機構才可以判定違憲，即違憲的程度上看，法院會根據什么標準加以認定或判定。

我國《立法法》第90條、第91條都規定了一個概念“相抵觸”，如果行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例與憲法相抵觸，則這些法規性文件是違憲的。因此，在我國立法合憲性審查過程中，憲法是審查的基準，立法與憲法相抵觸成為違憲的一個標準。

何謂“相抵觸”?我國《立法法》同時規定了法律規范之間的“不一致”和“相抵觸”。《立法法》第83條、第85條、第86條、第87條使用了“不一致”這個詞，《立法法》第7條、第63條、第64條、第78條、第88條、第90條、第91條運用了“相抵觸”這個詞。從這兩個詞適用的法律規范的位階來看，“不一致”適用于同位階的法律規范之間;“相抵觸”適用于不同位階的法律規范之間。

實際上，如果能夠總結出下位階法律規范同憲法規范“相抵觸”的判斷標準，司法實踐就更具有可操作性，也就不必拘泥于“相抵觸”概念理解的差異性。基于此，有學者對這些標準進行了列舉［13］，即在憲法規定的情形下，行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例如有以下情形之一即構成與憲法規范的“相抵觸”:擴大或縮小制裁權限，減少、變更或增加制裁條件或手段、幅度;擴大或縮小承擔義務者的范圍、性質和數量，增加、減少、變更特定對象的義務或改變義務承擔的條件;擴大、縮小或改變權利的范圍、性質和數量，增加、減少、變更相對人權利或改變享受權利的條件;擴大或縮小特定術語的內涵、外延，以至引起不同的法律后果。

不過以上“相抵觸”的界定都是局限于憲法與下位階法律規范表面上的文字規定，如何判斷行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例與憲法的原則與精神的“相抵觸”呢?這個在立法合憲性審查實踐中就難以把握了。我們知道，行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例可能文字上的規定不違反憲法，但它所確立的原則與精神則與憲法的原則與精神背道而馳，在實踐中是有可能的。在這種情況下，首先需要對憲法的原則與精神加以符合憲法的解釋;其次對行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的原則與精神進行與其規定相一致的解釋，即發現或尋找行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例表面文字規定背后的原則與精神。最后對兩者進行對照與比較，從而對行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例是否違背憲法的原則與精神進行裁定。

根據我國憲法的規定，全國人大常委會行使憲法的解釋權，一般的理解，它的解釋范圍不僅限于其憲法的條文規定，也包括憲法的原則與精神，這里的問題是，憲法是全國人大制定的，如何確定全國人大常委會對憲法原則與精神的理解是正確的，符合全國人民代表大會立法意圖的呢?另外一個問題是，行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的制定主體可以對其原則與精神作出解釋，又怎樣保證它這種解釋符合立法意圖呢?這需要加以探討。不過從現代各國的違憲審查制度實踐來看，違憲審查還是限于憲法的規定，以憲法的規定為標準，這也可能有一定依據，如果在法律規定上與憲法相一致、不抵觸的話，則其在原則精神與憲法的原則精神也不會發生沖突。

雖然我國違憲審查制度已初步建立，相比于其他國家來說，可能任重道遠。就目前迫切解決的問題來講，需要在以下方面盡快完善。

第一，立法合憲性評估或審查的范圍不全面，宜將其他屬于法的規范性文件納入審查范圍。根據《立法法》第90、91條的規定，現行立法合憲性評估只能針對四種類型的法規范性文件即行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例而進行，全國人大制定的基本法律以及全國人大常委會制定的除基本法律以外的法律則在立法合憲性審查之外，政府規章也不屬于合憲性審查的范圍，“法律并不具有天然的違憲免疫力”［9］。更別說政府規章的違憲情形了。因此，需要在立法合憲性審查方面，保持與國際上通行的做法一致，將全國人大及其常委會制定的法律以及政府規章也納入合憲性審查的范圍。

第二，解決立法合憲性審查的法的范圍并不難，難的是如果“打算也審查全國人民代表大會制定的法律和決定違憲嫌疑的話，那就需要在現有的框架之外，再設立一個能夠代替全國人大發揮它作為制憲機關而保障最高位階規范效力的那部分功能，以免出現角色上的自相矛盾的尷尬。”［9］現行的條件也逐漸成熟，宜建立一個獨立的違憲審查機構——憲法委員會。這是我國違憲審查制度建立的一個基本目標。

第三，對《立法法》第90條規定的區別不同主體的啟動機制進一步具體化，更為操作性的建議是:“一是區別對待特定國家公權力的主體及普通公民及社會組織提起審查的機制。國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會，作為特定公權力主體，可以作為對規范性文件進行抽象違憲審查的啟動主體。”“二是上述機關以外的其他國家機關和社會團體、企事業組織以及公民，不宜直接提起抽象違憲審查請求，這一類主體提起的違憲審查請求，應當是在發生糾紛的具體案件中，當事人認為案件適用的規范性文件違反憲法，可向審理法院提出異議，由審理法院報最高人民法院，并由最高人民法院報請全國人民代表大會常委會裁決”［14］。

第四，“總的來說，我國的違憲審查制度在憲法、立法法等法律、法規有了相關規定，但是該制度的程序化水平不高，在實踐中還沒有正式發揮其解決法律糾紛與社會矛盾的制度功能。”［12］因此，應進一步完善我國合憲性評估或審查程序的規定即明確全國人大常委會審查違憲性法規性文件的程序性的規定，如完善違憲審查的具體步驟、違憲審查的基本標準、違憲審查提起人的程序性權利、違憲審查決定的作出、違憲審查決定的公布、違憲審查決定的效力等的規定。

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