芻議謙抑性原則在商業秘密刑事審判中的適用

陽賢文 ， 王忠誠

（1，2.中南財經政法大學 知識產權研究中心，湖北 武漢430074；2.廣東省深圳市龍崗區人民法院 審管辦，廣東 深圳518172）

商業秘密保護的各種理論學說從不同側面強調了商業秘密的價值與保護的必要性，但理論基礎不同，商業秘密的保護模式與保護力度也將存在差異。除了刑法保護之外，還有其它法律保護方式，其它法律保護方式較刑法保護方式更為溫和，被濫用所致損害后果更小。以個人自由為價值取向的刑法謙抑性，體現的是刑法的人權保障機能。刑法謙抑性理論除了在本質上繼續關注非刑事化和輕刑化運動時，也關注著犯罪化問題，并非任何情況下一概排除刑法的介入，一概限制重刑的使用［1］。刑法的主要任務是保護合法權益，懲罰只是手段，保護才是目的。因此，如何在商業秘密犯罪中通過適用謙抑原則，實現手段與目的辯證統一，是理論研究與司法實踐均不可回避的問題，對司法實踐具有重要的現實意義。

一、謙抑性原則的基本原理與價值

刑法謙抑性理論是基于刑罰之惡、刑罰之有限性，基于人權保障之需要等而提出的理論；從價值層面看，刑法謙抑性宣揚的是以個人自由的價值取向，體現的是刑法的人權保障機能。謙抑主義居于刑法根本思想之位置，謙抑思想的具體化，又是罪刑法定、法益保護、責任主義三原則的紐帶［1］。

（一）謙抑性原則的基本原理

日本的平野龍一先生認為，刑法的謙抑性主要包括刑法的補充性、不完整性與寬容性三層含義，所謂刑法的不完整性，就是指刑法不介入國民生活的每一個角落［2］。我國學者陳興良教授認為刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出獲取最大的社會效益，即少用甚至不用刑罰，或用其他刑罰替代措施，有效地預防和控制犯罪。從刑法謙抑性所具有的限制機能進行理解，刑法的價值可以概括為刑法的補充性、刑法的經濟性與刑法的緊縮性。刑法的補充性是指刑法只適用于侵權行為法與行政處罰法不足以遏制犯罪的情形；刑法的經濟性也稱效益性，即以最少的刑法資源投入獲取最大的刑法效益；而刑法的緊縮性是指刑法所占整個法律體系的比重應逐漸降低［3］。由此可見，刑法謙抑性原則通過適度地控制刑法介入社會生活的廣度與深度，避免刑法過度介入社會生活而產生對公民人權的侵犯,從而造成不必要的損害，本質上體現為一種“慎刑”思想，即當其他社會控制手段能充分抑止違法行為與保護法益時，就沒必要采取刑事制裁手段。而刑法的不完整與刑法的緊縮性要求刑法的制定與適用盡可能的寬和、輕緩、人道，以便限制刑法的處罰范圍［4］。

（二）謙抑性原則于商業秘密犯罪定罪量刑中的價值體現

英國著名法學家邊沁根據功利原則進行分析，將不應適用刑法干預的情形分為四類：濫用之刑、無效之刑、過分之刑、昂貴之刑［5］。陳興良教授認為存在無效果、可替代、太昂貴三種情況之一的,就說明不具備刑罰之無可避免性［6］。就侵犯商業秘密罪來說，我國經濟發展正處于從弱至強的過程中，對這類案件的處理應持慎重的態度，既要保護商業秘密權利人的利益，又要對利用技術的人員不能一概以犯罪論處。對于侵犯商業秘密案件可以采取多種途徑來解決，刑法只是一種解決途徑，應該多采取民事救濟、行政處罰的途徑［7］。在懲罰商業秘密犯罪行為時，要充分運用刑法謙抑性原理，注重處理好以下關系。

1.倡導信息自由與自由競爭。懲罰商業秘密犯罪行為就是為了打擊不正當競爭行為，促進自由競爭。而自由競爭又離不開市場信息的對稱性與自由流動，而商業秘密保護標準過高，就會阻礙信息的自由流轉，因此商業秘密犯罪刑事處罰不能成為過分之刑、濫用之刑。

2.激勵創新與尊重創造。保護商業秘密是為了保護商業秘密創造者合法權益，尊重勞動創造，從而激勵創新，專利制度也是為了激勵創新而賦予創造者特定期間內的專有壟斷權。但商業秘密保護不同于專利制度，無需行政審查，無需公開，還沒有使用期限限制。因此，商業秘密保護標準過高，會動搖專利制度的根基，最終不利于激勵技術創新。因此，商業秘密犯罪刑事處罰不能成為無效之刑與昂貴之刑。

3.維護商業誠信與保護勞動者合法權益。勞動者有就業自由與充分就業的權利，商業秘密保護有利于維護商業誠信經營與勞動者誠信守法。但商業秘密保護不能成為阻礙勞動者就業自由與充分就業，不能成為雇主打壓勞動者就業自由的工具。因此，商業秘密刑事處罰不能成為濫用之刑。

二、商業秘密犯罪定罪中謙抑性原則的適用

立足于謙抑理念，可以導出刑法三項基本原則：法無明文規定不為罪,沒有法益則沒有法律規范、沒有責任便沒有刑罰。法益保全與謙抑性存在親和力：即行使具有強制力的嚴厲刑法時，只有存在處罰的必要性時，才談得上與法益關聯的明確性,只有在法益保護的必要限度之內，應發動刑法［8］。因此，在商業秘密犯罪定罪時，本應將謙抑性原則的原理融入定罪全過程中。

（一）商業秘密構成的分析

商業秘密之構成要件雖然一直存在爭議，有三要件說，四要件說、五要件說，但核心要件只有三個要件秘密性、價值性、保密性。

1.秘密性。秘密性通常也稱未公開性或未為公眾知曉，公眾包括普通公眾，也可指特定行業具有普通知識與技術的人員。公開出版發行、專利文獻公開、廣告資料宣傳，均會導致秘密信息被公開而喪失秘密性。未為公眾知曉，并非要求相關公眾實際知曉，而只要求公眾具有可知曉的可能性即可，如權利人主張的技術信息詳細資料已被多年以前毫無名氣的小雜志公開過，即使一般公眾難以接觸到該雜志，該技術信息仍屬于已被公開［9］1-29。專利包括專利方法與專利產品，如果申請人申請的專利屬于專利產品，那么申請人公開的資料需達到一般技術人員運用公開的資料能夠生產出相應產品，否則不是該專利產品不具有實用性，不可應用于工業制造，就是申請公開不符合要求。試想，如果公開不充分，申請人不但能在專利產品有效期內享有專利權，而且在專利期限界滿后，仍可主張商業秘密保護，顯然與專利制度的設計原理相沖突。因此，專利產品公開后，他人根據公開文獻生產專利產品，在未獲得專利人許可，會侵犯專利權，一般不會侵犯商業秘密。除非，他人生產專利產品的方法不是根據專利文獻所能得出方法，而是一種新的生產方法，才有可能成之為商業秘密，也只有這樣專利方法才有存在的價值。同理，專利方法公開后，他人用專利方法生產產品，只會對專利權構成侵權，對生產出的產品不會構成侵權，除非用該專利方法生產出其它產品。

2.價值性。價值性通常解釋能為權利人帶來利益或競爭優勢，因此這種利益可能是現實的，也可能是將來的，可能是增加企業的正效應，也可能減少企業的負效應，如降低企業研究失敗的風險，減少研究開發成本。在美國，法院對商業秘密價值進行判斷時一般考慮到如下因素：該信息對競爭者與原告的價值；開發該信息中所作的努力與支出的成本費用；原告為了保護信息而采取保密措施的保密程度；他人通過正當途徑獲取該信息與復制信息的難度；第三人通過專利申請與未受限的銷售而導致該信息進入公開領域或為公眾能獲取的程度。因此，商業秘密的價值判斷既要考慮持有者的主觀判斷，也要考慮社會市場與競爭者的客觀反映與需求。

3.保密性。保密性是指對商業秘密采取了合理的保密措施。采取保密措施并不要求達到絕對的安全，而只要求相對合理就可以了。在美國，法院在認定保密措施合理性時往往會考慮如下因素：原告之外的經營者對信息的知曉程度；原告的職員或與原告的經營存在關聯關系的其它經營者對該信息的知曉程度；原告用來保護信息的保密措施性質與方式；是否存在明確的限制對外披露的協議；信息披露給職員的情形，以及在信息未經原告同意對外披露時能否得到合理制止的程度［9］1-7。保密措施應當與企業經營狀況相適應，對企業提出過高的保密要求，讓企業增加無法承擔的負擔，是不公平與不現實的。企業不設置任何保密措施，企業的信息也無法得到法律保護，但如果設置了過高的保密措施，又出于節約成本不予實施，也可能導致商業秘密喪失法律保護：即保密措施只停留于沒有實際實施或無法實施的文件計劃是遠遠不夠的。

（二）被告人主觀形態分析

關于被告人主觀要件，德、日兩國法律規定，侵犯者即使是出于過失，也可能構成犯罪。德國《反不正當競爭法》第18條第3條規定，如果犯罪人在透露時已知道該項秘密將要在國外使用，或者他本人在國外使用則可處以五年以下徒刑或判以罰金；第4項規定，當接受透露人己經知道或有權知道該項秘密，但犯罪人對此并無所知時，仍適用第1項至第3項的規定。日本1993年《反不正當競爭法》第13條規定，有以下行為之一的，應處3年以下徒刑或300萬日元以下罰金，其中就包括行為人存在重大過失也可追究刑事責任，如第（e）項，知道或者因重大過失未能知道有關商業秘密己經存在不正當的獲取行為，但是仍然獲取該商業秘密的行為，以及對該商業秘密的使用或者披露的行為。然而在美國，侵犯者只有在故意主觀形態下才構成犯罪，過失不構成犯罪，但可被判決承擔相應民事責任，包括臨時禁令、永久禁令、普通民事賠償責任與巨額懲罰性賠償責任?？梢?，美國更注重信息自由與競爭自由，保障勞動者就業自由與就業機會，個別州法院的判例甚至對勞動契約中競業競止條款的效力持否定態度。因此，知識產權的保護應當與該國經濟、社會發展情況相符合，離開國情與法律本土文化，法律就難以形成良法。因此，在我國現有知識產權保護水平下，完全沒有必要將侵犯商業秘密的過失行為作為犯罪處理。加大刑法懲罰威懾力，還不如完善相應的民事救濟制度，適當加重侵權人的民事賠償責任，充分賠償權利人的損失。從立法精神或立法的科學性而言，不宜把過失侵犯商業秘密的行為作為犯罪處理［10］。在完善刑事立法之前，就應嚴格限制過失犯罪的適用，特別是限制對第三人過失侵犯商業秘密罪的適用。

（三）危害后果分析

最高人民檢察院、公安部頒布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，侵犯商業秘密，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：（一）給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；（二）致使權利人破產或者造成其它嚴重后果的。由此可見，危害后果是認定侵犯商業秘密罪的構成要件，其造成損失的大小是區分罪與非罪的要件，商業秘密罪是結果犯，不存在犯罪中止、既遂與未遂的犯罪形態。從某種意義上說，把商業秘密罪定性為結果犯也是謙抑性原則價值的一種體現。直接損失與間接損失相對應，而間接損失一般指預期收益的減少，故直接損失一般是指違法行為直接造成的損失，而不包括預期收益這種間接損失。

（四）證明責任分析

在商業秘密民事侵權之中，原告只需證明其合法擁有商業秘密，而被告擁有與自己相同或者非常相似的商業秘密，且其與自己的商業秘密有某種接觸，即接觸+相似標準，在被告不能提供相反證據予以反駁時就可判定侵權成立。在刑事訴訟中，控訴方也是否只需舉證證明被害人合法擁有商業秘密，而被告人擁有相同或者非常相似的商業秘密，且對被害人商業秘密有某種接觸，具有實施盜竊、利誘、惡意占有等客觀條件，即認為控訴方的舉證責任已經完畢，在被告方或辯護方不能舉證證明其獲得與權利人相同或相似的商業秘密的正當性及合法性，就認定嫌疑人具有侵犯商業秘密的行為，將舉證責任轉移給了被告方或辯護方［11］。筆者認為，在民事訴訟程序中，一般情形下當事人對自己主張負有舉證責任，證明標準為概然性標準。在刑事訴訟程序中，控訴方負有舉證責任，犯罪嫌疑人不負有證明自己有罪的義務，且疑罪從無。出于對人權的保障與人格自由的尊重，刑、民兩種訴訟程序不應采取相同的標準，盡管商業秘密犯罪行為與其類型犯罪行為相比，更具有隱蔽性與反偵查性，但并不能因此而擴大對侵犯商業秘密罪的適用，違背刑法謙抑性原則。

三、商業秘密犯罪量刑中謙抑原則的適用

在商業秘密犯罪量刑中，除應考慮法定量刑情節之外，還需考慮商業秘密犯罪的特殊性，充分利用謙抑性原則，因時制宜地處理好懲罰犯罪與保護競爭、鼓勵創新、保護勞動者合法權益之間的平衡。

（一）商業秘密的性質

商業秘密性質不同，價值可能不同，對持有者重要性也不同，在量刑中應當考慮如下因素：其一、商業秘密成熟程度，是開發中的商業秘密，還是已開發成功可轉化為現實生產力的商業秘密；其二，商業秘密的生命周期，商業技術秘密本身可無周期，但因其附屬產品在現代社會中的生命周期性而具有周期變化性，或者因被他人公開（如專利文獻公開）的可能性而體現出周期性；其三、持有者獲取商業秘密的難度與開發的成本支出；其四、持有者采取的保密措施。

（二）危害行為及危害后果

危害行為與危害后果既是區分罪與非罪的標準，也是量刑的重要情節。危害后果中被害人直接損失是量刑的法定情節，但其間接損失就應當作為量刑的酌定情節。直接損失雖然不大，但間接損失巨大，量刑時應當從重處罰。對于性質惡劣的危害行為應當予以從重處罰。如，犯罪者不但自己使用非法獲得的商業秘密，而且披露給第三人使用，并收取不當利益，或者雖然不獲利，但隨意對外披露，該類犯罪行為就比只自己本人使用的行為性質更嚴重。違反保密協議而侵犯商業秘密行為，就比通過盜竊、脅迫獲取商業秘密犯罪行為性質嚴重；而只采取不正當手段獲取商業秘密犯罪行為比披露、使用商業秘密犯罪行為性質就輕，因只獲取不披露使用對被害人損害相對較小。

（三）被害人損失補償情況

犯罪者補償了受害者財產損失，根據謙抑性原則，受害者損失得到了替代性財產補償，因此可酌情適當減輕處罰。如果受害者的損失未能得到補償，受害者的替代補償就可通過刑事懲罰而獲得一種精神性補償。商業秘密犯罪雖然作為一種破壞市場經濟秩序犯罪，但同時又是一種自訴性案件，充分說明了刑法的謙抑性原則。此外，司法實踐中必須規范與控制權利人濫用刑事訴權，以預防權利人通過追究刑事責任來脅迫侵權人承擔不應當承擔的民事責任，或者打擊競爭對手。如，權利人先提起刑事自訴，后在達到不正當目的之后就撤訴或和解結案。

（四）犯罪者獲利情況

由于知識產權具有無形性，與其他有形資產主要區別之一就是知識產權客體可重復使用但又不會對產權客體本身造成有形損耗，因此世界各國通常未將知識產權犯罪歸類為侵犯財產罪而是歸類為破壞市場經濟秩序罪。這樣，在侵犯著作權、商標權等知識產權犯罪案件中，犯罪者復制、制造與銷售侵權產品數量是定罪構成要件之一，而侵權產品數量大小往往可以成為判斷犯罪行為對市場經濟秩序影響大小的重要依據。而被告人獲利情況往往與侵權產品數量存在正相關，故將被告人獲利情況作為商業秘密犯罪量刑情節是符合刑法謙抑性原則的。

總之，刑法謙抑性,是指刑法應當作為社會抗制違法行為的最后一道防線，應根據一定的規則控制處罰范圍與處罰程度，能夠用其他法律手段調整的違法行為，應盡量不用刑法手段調整；能夠用較輕的刑法手段調整的犯罪行為，則盡量不用較重的刑法手段調整［4］。因此，在商業秘密犯罪定罪量刑時，可通過適用謙抑性原則予以緩解立法與現實不同步性與不完整性問題，但問題之最終解決仍需立法予以完善。只有商業秘密罪刑罰法規內容具有適當性時，才有可能最大化實現刑法之目的與功能。

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［9］Michael A Epstein.Epstein on Intellectual Property［M］.［出版地不詳］:Aspen publishers/Wloters Kluwer Law&Business,［出版時間不詳］.

［10］俞利平,尹顯英.侵犯商業秘密罪的認定及其防范［J］.中國人民公安大學學報:社會科學版,2007(1):13-21.

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