能動司法理論與實踐探析

（張家界永定區 司法局，湖南 張家界427000）

一、我國司法界能動司法的現狀

(一)社會各界對能動司法的認識不一

最高人民法院王勝俊院長提出“能動司法”這一新時期司法理念后，全國各級法院結合當地工作實際，進行了多方面的探索，并取得了顯著的成效。但社會各界對此認識不一致，有“司法能動”和“司法能動主義”等主張。有的甚至把能動司法的提出視為我國法治的“倒退”。形成這種認識的主要原因在于對我國法治的錯誤理解。在一些人的理解中，唯有與政治高度隔絕的“司法獨立”才是法治的應有含義和正當形態。而能動司法立足我國審判和社會發展的需求，偏重審判綜合效果，即法律效果、社會效果和政治效果而能動地適用法律，這樣的司法立場和理念顯然不合一些人對法治的想象和期待。

2009年8月，王勝俊院長在南京調研時指出:能動司法是法院服務大局的必然選擇，要調整理念，增強能動司法的自覺性。過去，人們常常把被動性視為司法自身的規律，但從我國司法制度的本質屬性和現實國情來看，能動司法更符合當代中國的現實需求。人民法院肩負著十分重要的政治使命；司法權必須服務于黨在不同歷史時期所確立的根本任務和發展目標；法院隊伍必須把人民法院工作放在黨和國家工作大局中加以考慮。他進一步認為：服務性、主動性、高效性，是能動司法的三個顯著特征。根據這一重要論斷，筆者認為能動司法是司法理念，即人民法院在司法實踐過程中，堅持“黨的事業至上、人民利益至上、憲法法律至上”的指導思想和“公正與效率”這一永恒的司法主題，拓寬服務領域，服務大局，為人民司法。通過審判、執行活動，針對當地黨委、政府或有關單位在工作方法、管理體制、規章制度等方面存在的突出問題，及時提出司法建議，延伸司法審判職能，為黨委、政府科學決策提供依據。針對審判、執行中發現的法律、法規缺陷，依法積極主動地提出法律案。針對群眾的需求，積極開展巡回審判、訴前聯調、訴調對接和法律進機關、進鄉村、進社區、進學校、進企業等活動，預防和化解各類矛盾和糾紛，保護當事人的合法權益，促進社會和諧。

(二)現行訴訟制度以被動司法為主要特征

我國現行訴訟制度以被動司法為主要特征，奉行法官中立、消極、居中裁判原則。具體來講，我國現行訴訟制度的被動性體現在實體和程序兩個方面。實體方面：法院一旦受理當事人的起訴或控告，必須依法作出裁判，而且裁判的范圍只能限于起訴范圍，不得主動調查未經指控的人和事。程序方面：司法權只能由當事人啟動，沒有當事人的請求，法院不能啟動司法程序，司法權一旦啟動，法院就必須依法推進，沒有法定的情形，既不能減省程序，也不得中斷程序。隨著我國司法體制改革進程的不斷深入，以實行一步到庭、強化當事人舉證、法官中立、司法被動為主的程序正義的西方司法模式在我國已逐步被接受，對扼制司法專權、提高辦案效率發揮了重要作用，使我國向法治國家建設邁進了關鍵的一步。但是，這種模式側重的是法律效果，并不能完全做到“案結事了”。更為嚴重的是，這種模式導致民商事案件虛假訴訟的增多，人民法院的司法權威受損，對當今的司法制度提出了強有力的挑戰。

二、能動司法在我國適用的正當性

(一)能動司法在中外早存先例

我國在40年代中期就創立了馬錫五審判方式，這種方式也包含了司法能動主義的明顯傾向，以方便群眾為出發點進行巡回審判，辦案中緊緊依靠人民群眾，傾聽群眾意見，使審判工作真正適應了當時的社會需要。在一些普通法系國家也存有能動司法的先例。以美國為例，1803年美國聯邦最高法院通過了馬伯里訴麥迪遜案的判決，確立了聯邦最高法院擁有對國會立法和州立法進行審查的權力。美國歷史上關于究竟是要司法克制還是要司法能動的爭論非常激烈，由此產生了法條主義和司法能動主義。法條主義強調嚴守既有判例，法官不具有能動性。但在違憲政審查中，美國法院通過司法能動的方式推動整個國家的法制進步。

(二)人民法院踐行能動司法的依據

在我國現行法律法規中，亦有不少法條為人民法院能動司法提供了依據。如2001年12月通過的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》從多角度確定了法官在舉證責任分配、證據的審查判斷、非法證據的排除、證明標準等方面的自由裁量權。其中第35條，也明確了法官的釋明權。釋明的目的是指導當事人作出充分、合理的訴訟行為，告知其具體法律規定，促使當事人明確其訴訟請求，引導其正確訴訟。又如《行政訴訟法》第65條，賦予人民法院在行使審判權的過程中有向相應機關或單位作出司法建議的權力。這些都在一定程度上彰顯了司法能動性的特征，法官在辦案過程中秉承一定的法律價值，遵循一定的法律規則，并充分運用司法經驗，創造性地適用法律，從而理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷。

三、能動司法是法院工作的基本規律和必然的選擇

(一)能動司法是法院工作的基本規律

人民法院作為我國人民民主專政的國家機器，能動司法將永遠是人民法院“為大局服務、為人民司法”這一政治、法律和社會責任的必然要求，是人民法院工作的基本規律。

能動是馬克思主義哲學思想的基本特征。“人們完全自覺地自己創造自己的歷史”的社會主義歷史自覺能動性的學說是馬克思和恩格斯關于社會發展理論的一個重大的基本思想。“注重能動性的發揮，是毛澤東哲學思想的一個重要特點。”［1］如果說意識的能動作用是人的意識所特有的積極反映世界與改造世界的能力和活動，那么中國特色社會主義司法制度下的能動司法就是司法積極進行社會矛盾化解以及參與社會管理的必然要求和基本規律。中國共產黨自從井岡山建立自己的政權時起一直在高度重視法制建設。在井岡山時期就針對工頭破壞勞動法等案件專門設立勞動法庭［2］，并形成了包括就地審判、巡回審判在內的能動司法、司法為民的特色制度；40年代中期又創立了馬錫五審判方式；改革開放后，各級法院相繼設立了經濟審判庭、少年法庭、知識產權庭等能動司法新舉措，建立健全了便民訴訟機制、便民立案機制、巡回審判機制、司法救助機制、執行聯動機制、訴前聯調機制等，用適度的體制外能動，積極推進社會管理創新，積極參與社會治安綜合治理，從源頭上減少社會矛盾糾紛。這些都足以說明，能動司法是伴隨著人民法院建立、運行和壯大發展的整個歷史過程。

(二)能動司法是人民法院必然的選擇

人民法院作為中國特色社會主義事業的建設者和捍衛者，能動司法就是其必然的選擇。2009年8月，最高人民法院院長王勝俊在江蘇南京、泰州、無錫等地調研時指出:“能動司法是新形勢下人民法院服務經濟社會發展大局的必然選擇。”［3］這一重要論斷是對中國特色社會主義司法制度下能動司法實踐的理論總結與提煉。根據這一重要論斷,人民法院能動司法就是要圍繞服務經濟社會發展、維護社會和諧穩定、保障人民合法權益的要求，通過運用政策考量、利益衡平、柔性司法等方式履行司法審判職能的服務型司法；也是通過分析研判形勢,回應社會需求,參與社會治理的主動型司法，更是根據經濟社會發展要求，未雨綢繆，超前謀劃，提前應對，把矛盾糾紛解決在萌芽狀態的高效型司法。

四、公正與效率、法律效果與社會效果的統一是能動司法的價值取向

(一)促進司法公正與司法效率的統一

公正與效率是人民法院永恒的追求。公正的定義因不同時期不同社會生活而有所不同。司法權是否公正，依賴于法官能夠根據社會生活的需要，能動地適用法律。這就要求法官牢固樹立能動司法理念，通過充滿活力的、公正的判決引導社會認知，實現法律對社會的指引、評價、教育作用，使失序的狀態恢復；通過庭審直播，網上立案、證據交換，判決書上網等形式的司法公開，最大限度地避免“暗箱操作”；通過開展立案、信訪“兩個文明窗口”建設和法官進機關、進鄉村、進社區、進學校、進企業以及巡回審判等主動上門服務的形式，有效地增強弱勢群體的訴訟能力；通過充分合理地運用有限的司法資源，能動司法縮短訴訟周期，簡化訴訟程序，降低司法成本，及時有效地維護當事人的合法權益，以最小的司法成本獲得最大的司法成果；通過優化司法資源配置，克服法院機構臃腫、權責分離的現象，在保證人民法院審判、執行工作在公平公正的基礎上高效運轉，進而實現司法公正與司法效率的統一。

(二)促進法律效果與社會效果的統一

在司法工作中堅持黨的事業、人民利益、憲法法律的“三個至上”，追求實現社會效果和法律效果的統一是人民法院能動司法的重要目標之一，全面建成和諧穩定的小康社會是人民法院義不容辭的責任。由于我國目前正處于社會轉型期，許多非常規糾紛的處理缺乏明確法律依據，人民法院通過能動司法調適、優化司法維穩策略和公共危機化解機制，才能達到維護社會和諧與穩定之目的。一是通過院長接訪、電話預約接訪、網絡平臺接訪等方式，及時合理地化解群體性事件，提高化解涉訴信訪的成功率，防范涉法信訪對社會穩定造成的沖擊。二是通過全程調解、強化調解協議效力等形式，提高調解結案率，防范案結事未了。三是通過整合社會資源，建立健全“訴前聯調”和“訴調對接”機制，推動調解工作的社會化。中國特色的社會主義司法理念以讓人民滿意為最高境界，能動司法必須以人民群眾是否滿意為標準，這就要求法官不僅僅被動地坐堂辦案，不顧后果地刻板適用法律和程序，更要走下法臺、走進群眾體察民情民意，了解民風民俗，認真聽取訴求，厘清案件事實，溝通法律認識，充分發揮個人的積極性和法律智慧，通過各種裁判方式及以司法為主導的各種替代糾紛解決方法，有效解決社會各種矛盾和糾紛，努力做到案結事了，勝敗皆服，實現司法的社會效果和法律效果的統一。

五、人民法院能動司法模式的構建

(一)建立被動司法主導下的能動司法訴訟模式

建立能動司法并非不要被動司法，能動司法也不是恣意妄為，必須注重能動與被動的平衡與協調。一切訴訟模式的構建必須堅持公正與效率相統一的原則。能動司法雖主張職權主義，但并不是不要中立，其僅在裁判前通過能動查明事實、提供服務，是為了更好地解決問題。中立是指裁判時的中立，而不是查明事實上的中立，不能因為裁判隨球運動就說其不公。不能用形式中立代替實質中立，查明事實，使其更加接近客觀，就是最好的中立［4］。又由于被動司法對糾正傳統司法模式的不足起到了非常重要的作用，對提高審判效率有特別意義，鑒于現在法院案多人少是普遍存在的事實，能動司法又易引發司法專斷，因此筆者認為，構建能動司法模式，應為被動司法主導下的能動司法，并使兩種模式相互依存、相互促進、相互互補。

(二)能動司法模式的適用領域及原則

能動司法并不完全等同職權主義訴訟模式，更非局限于法院主動依職權調查取證這一方面，在當今社會轉型時期，尤其在我國東西部文化底蘊反差大、城鄉二元化長期存在下，我們應大力拓展能動司法的領域。

一是加大對弱者利益保護原則。在當事人主義模式中，無所謂對弱者的保護。其實，對弱勢群眾利益予以特別關注并非違反了平等原則，現實中各種訴訟主體在行為能力上是大有差異的，而且我國絕大部分地區還處在鄉土社會，當事人法律知識、意識相當欠缺，衡量一個社會民主和法治的水平，不應該看它怎樣對待這個社會的“高尚者”，而要看它怎樣對待這個社會的“卑微者”［5］。因此，在此種情形下應鼓勵法官通過能動司法來保護弱者的合法權益。

二是加大對國家利益、公共利益和案外人利益的保護原則。訴訟欺詐是某些當事人為了達到非法目的，侵吞國家、集體或案外人權益的做法。這就必須充分體現法院是國家機器的功能，依法行使職權，揭穿其虛假的面紗，進而施以相應的法律制裁，以維護社會公共利益、國家利益和案外人權益，確保司法權威。

三是加大對社會公平正義的維護原則。公平正義是人類文明的一個永恒主題，是法律永恒追求的基本價值目標，審判工作必須從程序到實體達到公平、正義、合理、合法，通過法律的解釋和適用，公正地認定事實，通過利益衡平，起著公平、正義的作用。因此，法官必須選擇正確的法律方法，進而把裁判的法律效果和社會效果有效地統一起來，而這種特別的法律方法就是能動司法。故出于維護社會公平正義之時，能動司法責無旁貸。

四是賦予法官適用法律的一定創造性原則。司法雖為利益沖突提供了現實解決機制，但立法與司法總是相對滯后的，不可能隨著利益的創新與開拓而與時俱進。面對法律空白和法律缺陷，法官應創造性地適用法律，以滿足社會不斷增長的司法需求。這就要通過立法的形式賦予法官一定的創造性職能，適度賦予法官合理選擇和排除適用法律規范的權力，以應對新的利益需求。

六、結語

能動司法的確在當今社會轉型期間能發揮重要的作用，但司法專橫也是其缺陷，我們應正確看待其作用，法官的司法能動性并非是無限度的。一是能動司法必須在法律的框架內進行。能動司法絕不等同于司法的恣意，其應在法律的框架內運行，才能體現結果的正當性，只有在堅守法律底線的情況下，才能保證能動司法取得良好的社會效果和法律效果。二是能動司法要遵循正當性的原理。法官的能動司法，要獲得社會公認的正當性，不僅要基于理性的判斷，而且要遵循正當性的原理。一種具有正當性的司法能動，需要法官在司法過程中做到合法性與合理性的協調，能動與被動的平衡，法律效果與社會效果的統一。三是能動司法要尊重司法客觀規律性。在充分發揮法官主觀能動性的同時，要尊重司法客觀規律，符合立法意圖，嚴格踐行社會主義法治理念，遵守法官職業道德，這是人民法院能動司法取得實效的重要前提。

［1］羅東川.我國能動司法的理論與實踐評述［J］.法律適用,2010（21）:15-22.

［2］熊先覺.中國司法制度簡史［M］.太原:山西人民出版社,1986:94.

［3］王勝俊.能動司法是人民法院服務經濟社會發展大局的必然選擇［N］.人民法院報,2009-09-01（1）.

［4］張守增.能動司法：法治對國情縣情的柔性嵌入［N］.人民法院報,2009-04-17（1）.

［5］付立慶.法治的臉譜［M］.北京:中國檢察出版社,2004:146.