刑法中的違法性認識探析

劉國付

(天津市濱海新區漢沽人民檢察院，天津300480)

違法性認識，是指行為人已經認識到其行為具有違法性。違法性認識與犯罪故意和行為人的刑事責任有非常密切的聯系，違法性認識是否應作為犯罪故意的成立要件，發生違法性認識錯誤應怎樣處理，這些問題不僅是大陸法系乃至英美法系的重大理論問題，而且對于我國的犯罪構成理論改革也具有十分重要的意義，本文將結合中外刑法理論和規定以及我國實際情況，提出一些粗淺見解。

一、國外關于違法性認識的理論及相關立法例

1.違法性認識不要說。該說嚴格堅持不知法律不免責原則，認為違法性認識不是犯罪故意的要件，違法性錯誤不能阻卻犯罪故意成立，即對法律的不知不影響刑事責任。不知法律不免責原則深遠的影響了各國刑事立法，許多國家曾經在刑法典中明文規定，不知法律不能免除刑事責任。時至今日，一些國家的刑法典仍然堅持這一原則。如《印度刑法典》第七十六條規定:由于對事實的誤解而非對法律的誤解，善意的相信自己是依法而實施的行為，不構成犯罪。《新加坡刑法典》第七十六條規定:任何人因事實錯誤而非法律錯誤所實施的行為，不構成犯罪。

2.違法性認識必要說。該說認為，故意的內容中包含著對現實違法性的認識，缺乏對法律的必要認識，應阻卻故意，免除刑事處罰。目前，許多國家的刑事立法開始摒棄嚴格的不知法律不免責原則，越來越多的國家制定變通規定或判例，使“不知法律”成為減輕刑罰甚至免除刑罰的事由。如《德國刑法典》規定:行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對行為不負責任;如該錯誤可以避免，可依第四十九條第一款減輕處罰。《瑞士刑法典》第二十條規定:(違法性錯誤)行為人有足夠的理由認為他有權為該行為的，法官以自由裁量，減輕處罰或免除處罰。由以上之立法規定可見，各國并沒有無條件地把“不知法律”作為阻卻犯罪故意成立的事由，而是加以諸如“不可避免”、“具有足夠的理由認為”等限制性條件，但這已足以動搖“不知法律不免責”這一古老的刑事法律原則。

3.自然犯與法定犯區別說。該說試圖站在折中主義的立場上解決違法性認識這一問題，主張自然犯成立故意犯罪，不以違法性認識為必要，而法定犯成立犯罪故意，則需同時具備對犯罪事實的認識和有違法性認識，違法性認識是法定犯犯罪故意成立的必備要素。“自然犯不要求違法性認識，實際上是推定自然犯有違法性意識。從這個意義上講，自然犯與法定犯區別說，還是傾向于違法性認識必要說的”。

二、我國刑法理論界的主要觀點

1.完全否定說。也可以稱之為社會危害性認識必要說，乃我國刑法理論的通說。這種觀點堅持傳統的不知法律不免責原則，認為“我國采取不得因不知法律而不負刑事責任的立場。”犯罪故意的成立以具備社會危害性認識為必要，而不需要行為人具有違法性認識，這已由我國刑法典第十四條予以規定。

2.限制否定說。這種觀點認為犯罪故意以社會危害性認識為必要，以違法性認識為不必要，但在特殊情況下，因缺乏違法性認識而不具有社會危害性認識時，不成立故意犯罪。例如，張明楷教授就指出:“特殊情況下，如果行為人由于不知法而不能認識行為的危害性和危害結果時，則不成立故意。這種學說在堅持傳統刑法理論基礎上兼顧刑法的謙抑性，是對社會危害性認識必要說與違法性認識必要說的折中。

3.擇一說。該說認為，違法性認識與社會危害性認識，行為人主觀上只要具備其一就可以成立犯罪故意。這種學說的核心在于它強調除社會危害性認識之外，違法性認識也同樣能表明行為人主觀上具有反社會性反規范的主觀惡性，即社會危害性認識和違法性認識二者任一都體現犯罪故意的本質特征，所以只需具備其一，就可以認定為具有犯罪故意。

三、總結及評析

中外理論觀點雖然存在差異，但在核心思想上存在相通之處。總結上述的中外理論，提煉其核心思想，可概述為四點:(1)堅持古典的不知法律不免責思想或將社會危害性認識作為故意認識的唯一要素而排斥違法性認識;(2)將違法性認識作為故意成立的前提，沒有違法性認識就不成立犯罪故意;(3)違法性認識與社會危害性認識并不互相排斥，也不互為前提，其中任一都能單獨決定成立犯罪故意，也即擇一說;(4)采用折中的方法試圖調和違法性認識與社會危害性認識的矛盾。以上四點已將違法性認識的刑法地位問題歸結為社會危害性認識和違法性認識的關系問題。下面將對此四點逐一評析。

(一)“不知法律不免責”在當代的不合理性

1.與當代刑法基本理念難以調和。不知法律不免責這一原則立足于這樣的理由:公民不僅應當知道法律，而且必須知道法律，將違法性認識作為故意要件會破壞由刑法確定的客觀的正義標準，從而損害國家的權威。承認違法性認識作為犯罪故意的要件，無異于國家交出了司法裁判權。筆者認為，這是一個立法價值取向問題，不知法律不免責原則雖然有其合理性，但其以國民必須且當然知法為前提，片面強調國家權威，這與當今時代強調保障公民基本權利的刑法理念背道而馳，不符合現代社會日益加強人權保障的立法價值取向。

2.對于法定犯，違法性認識與社會危害性認識具有密切聯系。所謂社會危害性，是指行為對法益的侵犯性(包括侵害與侵害的危險或威脅)，即對國家法益、公共利益、集體利益以及公民利益的侵犯性。所以，社會危害性認識即行為人對自己行為是否具有法益的侵害性的認識或者說行為人對自己行為結果是否危害社會的一種主觀認識。而要評價自己行為是否具備法益的侵犯性，首先要解決的是評價標準問題。對于自然犯來說，行為人自然可以以社會主流的道德價值觀念來判斷自己的行為。但對法定犯，由于許多法定犯與社會上一般人的道德觀念并無必然聯系，如果僅以道德觀念來判斷行為的社會危害性往往形成錯誤判斷。所以，對于法定犯，無違法性認識在大多情況下就無社會危害性認識。

3.從現實角度講，不知法律不免責會導致一些令社會大眾感覺不公正的判決，從而影響公眾對刑法的認同。隨著當代經濟社會的迅速發展，刑事立法也跟進膨脹，大量法定犯的出現，尤其是各種經濟犯的專業性很強，行為人往往因不了解這樣的刑法規定而犯罪，因很難說其具有主觀惡性，使人們對相關刑法規定產生不認同感。從最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署2002年印發的《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》，我們可以發現一條耐人尋味的規定:行為人明知自己的行為違反國家法律法規，逃避海關監管……并且希望或放任危害結果的發生的，應認定具有走私的故意。從規定上看，違法性認識被明確要求為故意的認識因素，這在一定程度上表明我國在經濟犯罪立法上的趨勢。

(二)將違法性認識作為犯罪故意成立前提的不足

1.由于以違法性認識作為犯罪故意成立前提，會使“越是知法懂法的，就越可能成立故意犯罪，越是不知法懂法的，越是不可能成立故意犯罪。”這就會嚴重影響人們知法、守法的自覺性和積極性，因為“法盲”形成故意犯罪的可能性幾乎不存在，這顯然不利于刑法打擊犯罪作用的實現。

2.由自然犯與法定犯區別說我們可以了解到:行為人完全可以從社會主流的倫理道德來對自己的行為予以評價。由此可見，單一的以違法性認識作為所有類型的犯罪的故意成立前提是不妥當的。

3.大多數學者以違法性認識難以證明作為不采用違法性認識必要說的理由。據了解，我國刑法之所以未將違法性錯誤作為行為人減免刑事責任的情節，很重要的一條理由就是實際工作中難以判別犯罪嫌疑人是否知法。但如果查明行為人確實不知法律又該怎么辦呢?可以說，這是一個刑事訴訟證明責任的問題，又或者說，這是一個程序問題。前面已述及的各國立法均在“不知法律”前加了“不可避免”、“有足夠的理由認為”等限定。這說明了各國立法對此問題的審慎態度，但這些國家顯然有其證明的方式。所以，“難以辨別”不應成為排斥違法性認識的充分理由。

(三)對擇一說的評析

擇一說比較全面的包含了違法性認識與社會危害性認識這兩者之間的關系，不論是兩者相結合亦或兩者相分離都難脫擇一說的涵蓋范圍。而且也確如擇一說所論，二者只需居其一就足以表明行為人的主觀惡性，所以該說有很大的合理性。值得注意的是，自然犯情形下違法性認識與社會危害性認識是結合在一起的，不需要“擇一”，而只需概括的評價行為人犯罪故意。

(四)對折中觀點的評析

如前所論，外國學者的自然犯與法定犯區別說是傾向于違法性認識必要說的。而依國內的限制否定說，違法性錯誤只有在作為導致社會危害性認識錯誤的情況下才會被考慮，其本質是傾向于社會危害性必要說的，兩者對指導刑事司法實踐都具有積極意義，但周延性還不夠。

四、違法性認識錯誤的處理

行為人實施危害行為發生違法性認識錯誤，在追究被告人的刑事責任時，應根據案件具體情況，堅持主客觀相統一的原則來處理。

(一)對自然犯的處理

行為人沒有認識到其行為的違法性，但認識到其行為違反當地公認的道德規范標準的，不能免除或減輕其刑事責任。這是因為自然犯存在法與道德的一致性，一個處于開放社會中的身心健康的人，是不可能存在不知法律的情況的，行為人當然也就不能以不知法律作為抗辯理由。

(二)對法定犯要區分情況處理

1.行為人誤解法律，能夠證明該錯誤認識無力避免的，不負刑事責任。之所以將“無力避免”作為行為人的免責事由，是因為如果主體不了解法律，不是出于故意或過失，那么刑罰的威懾和預防作用就沒有意義，單純強調刑罰的報應主義與現代刑法理念相悖。而且系出于無力避免的原因而發生違法性錯誤，行為人的主觀惡性也無從體現，因而也不具備刑罰當罰性。當然，這需要我國立法的相應修改和普法工作的加強。

2.行為人誤解法律系出于過失或者說是可以避免的，如果我國刑法規定為過失犯罪，則構成過失犯罪，否則減免刑罰。這就是說，行為人由于主觀上的過失而不知法律符合我國過失犯罪的犯罪構成的，則行為人應對自己的過失承擔相應的刑事責任。如果沒有相符的過失犯罪規定，則因其主觀惡性較小，參照故意犯罪應減輕處罰。

3.行為人沒有違法性認識，但具備社會危害性認識，不能免除刑事責任。即“只要他清楚自己在干什么，后果如何且對社會有危害，但仍決意實施該行為，其故意的主觀惡性便彰顯無疑，應受責任非難便是理所當然的了。”

［1］趙秉志主編.英美刑法學［M］.北京:中國人民大學出版社，2004.

［2］陳興良，周光權.刑法學的現代展開［M］.北京:中國人民大學出版社，2006.