酌定減輕處罰制度的完善

朱夢陽，高衛君

(1.中南財經政法大學，湖北武漢430079;2.天津市寶坻區人民檢察院，天津301800)

一、酌定減輕處罰制度的立法價值

1.柔化罪刑法定原則和激活法官的自由裁量權。一般認為，罪刑法定原則要求刑罰的設置必須具有明確性，因此，對于罪犯的減輕處罰也應以法律明文規定為限，不能存在超出這一規定范圍之外的自由裁量。其實，這是對現代罪刑法定原則存在誤解。雖然，罪刑法定原則所誕生和所處的時代背景決定了其作用是為了反對以罪刑擅斷為最大特點的封建刑法，但是，隨著時代的發展和進步，罪刑法定原則的內涵與要求也隨之而變，與時俱進。“和平與發展是當代世界的共同主題，國家與公眾之間的親和程度日益提高，成文刑法在實際上已經成為國家與國民在刑事領域的社會契約。”［1］罪刑法定原則實際上并非對自由裁量權進行排斥。這可以從兩個方面來理解:首先，刑法法規需要解釋是由語言的模糊性決定的。貝卡里亞認為，刑法規定應當明確到不允許解釋的程度。［2］這固然是最理想的，但只是一種幻想，任何刑法都有解釋的必要。［3］法官的自由裁量權體現在法官基于對法條的理解而對法條的解釋。其次，這也是由我國重刑主義的現行刑法結構決定的。在這一機構下，司法權需具有相當的能動性，才能有利于合理地緩和并柔化“厲而不嚴”的刑法結構。如刑事訴訟中的酌定不起訴制度，就很好的印證了這一做法。

2.符合謙抑性原則的要求和促進輕刑化機制的實現。刑法的謙抑性要求限制刑法適用范圍，尤其強調刑法的最后手段性，即在適用刑法的過程中，能不適用刑罰的就堅決不適用刑罰，能不適用重刑的就堅決不適用重刑。酌定減輕處罰權要求在刑罰的試用過程中盡量減少刑罰，這不但符合刑法的謙抑性要求，也減少了刑法適用時可能產生的負面作用。當前我國刑法屬于重刑結構，但在整個社會發展和人權保障的大背景下，就需要刑法應當盡量彌補和緩和這種重刑結構。在量刑過程中的減輕、免除處罰，以及執行刑罰中的減刑、假釋、赦免，都能有效實現刑事法治的輕刑化。與法定減輕情節不同的是，酌定減輕處罰更能具體問題具體分析，全面地考慮案件的具體情況，尤其是當案件具有從寬處罰情節的情形時，能在合理范圍內實現刑法的輕刑化。

3.符合刑罰個別化要求和有利于實現個案公正。由于刑罰個別化要求刑法要用有限的法律去解決無窮的具體案件，所以，如果具體案件被準確定性的話，那么個案的刑罰裁量會更容易受到具體案件的影響。如罪犯的人身危險性中的有無前科、有無自首或悔罪等量刑情節，雖然它們對案件本身的性質并沒有決定性的影響力，但卻極大的影響刑罰適用的輕重。但這些因素在法定的量刑情節中是不可能被列舉窮盡，因此酌定的量刑情節就彌補了法定量刑情節的不足。“若遇有客觀上之犯罪情狀有可憫恕的事實，盡管只科處法定刑之最低刑度仍嫌過重的情形，此際法官對該法定刑之最低刑度規定，如未有修正權，則法律恐將去人情于不仁，形成苛律，而與現代刑法的刑事政策指導原理亦有未合。”［4］酌定減輕處罰制度就為司法人員提供了更多的考慮這些因素的依據，從而促進實現刑罰個別化。

二、我國酌定減輕處罰制度的不足

雖然酌定減輕處罰制度是一項意義重大，有很強適用性的量刑制度，但由于該項制度存在一些缺陷，使得當前這一制度并沒有完全發揮其作用。我國在1997年刑法修訂之前，該項制度存在比較嚴重的濫用現象，而在1997年新刑法出臺后，該項制度則出現了適用率極低，幾乎處于擱置的狀態。筆者認為，造成酌定減輕處罰制度出現如上現象的主要原因，集中在以下兩個方面。

1.立法中規定不夠明確。根據刑法中酌定減輕處罰制度規定，適用酌定減輕處罰的條件之一是要求案件有“特殊情況”，但何謂“特殊情況”，立法上卻未明確的規定，正因為如此，導致了理論上和司法實踐中的爭議。理論上認為，所謂“特殊情況”，僅指案件涉及國家利益的情況。而司法實踐上認為，“特殊情況”不僅涉及國家利益，也涉及對案件的量刑可能會產生重大影響的其他情況。正是由于立法的不明確規定和理論界和司法實踐中的分歧，使得很多法官在對酌定減輕處罰的適用采取消極的立場，從而導致了酌定減輕處罰制度極低的適用率。

2.刑法規定其適用程序的限制過于嚴格。由于1979年我國刑法規定的酌定減輕處罰制度存在的濫用問題，因此，經過修改通過的現行刑法對該項制度作了嚴格的程序限制，即適用酌定減輕處罰，必須要經過逐案、逐級的上報，最后由最高人民法院統一核準。這項規定對于嚴控法官的自由裁量權，避免司法權的濫用具有積極意義，但是，將酌定減輕處罰的決定權一律都交給最高人民法院規定，嚴重影響了司法工作的效率，增加了司法適用的成本，同時也助長了許多審判人員的對于該項制度適用的不積極性。張軍教授認為，刑法“對(酌定)減輕處刑規定了嚴格的程序限制，實際上等于把它取消了。”“這與刑罰的功用理論實際上相違背。刑罰應當做到個別化，因為案件實際上是相當復雜的，刑罰的公正適用要求個案處理才有最大的社會效果，應該有一個緩沖器，個別案件通過這個條文的適用能夠達到最大限度的公正，法律效果和社會效果達到最大限度的統一。現在我們把這個閥門擰死了。”［5］

三、完善我國酌定減輕處罰制度的構想

法院應當鼓勵法官合理行使自由裁量權，立法機關應健全和完善相關的量刑程序和量刑制度，從而避免該項制度的閑置現象，使得酌定減輕處罰制度能落到實處，充分發揮其應有的作用。對此，筆者提出如下幾點建議。

1.立法上應明確規定案件的“特殊情況”的范圍。從修訂后的刑法出臺之初的一些權威性意見來看，《刑法》第六十三條第二款所謂的“案件的特殊情況”，確實是指涉及政治、外交、國防、宗教、民族、統戰等國家利益的情況。［6］但是，立法應當與時俱進，因此，近幾年來，最高人民法院改變了先前的立場，傾向于認為《刑法》第六十三條第二款中的“特殊情況”，不僅僅局限于涉及國家重大利益，也包括案件雖不具有法定減輕情節，對被告人判處法定最低刑仍然過重的情況。最高人民法院對酌定減輕處罰中的“案件特殊情況”的立場的變化，反映了法治與時俱進的要求。這種與時俱進的解釋應當以立法的形式加以規定，雖然“特殊情況”的具體情形只能由根據個案情況具體問題具體分析，立法上可能不會進行一一列舉的規定，但在立法上作一個原則性、方向性的規定是非常必要的。

2.應修改酌定減輕處罰的判決一律由最高人民法院核準的規定，并且從其他方面完善量刑程序。(1)應規定獨立和完善的量刑程序。在凸顯量刑的重要性的同時，也有利于改變我國刑事審判長期以來重刑主義的建構局面;(2)建立聽證制度。被害人、一些社會人士等按照美國陪審團制度可以一起參與量刑過程，保證透明性，促進公開公正;(3)建立當事人和解制度。通過被告人與被害人的自愿協商，促使被告人主動認識自己的錯誤，并努力進行悔改，從而增加適用酌定減輕處罰的可能性;(4)建立審前社會調查制度。由法律規定的專門機構對被告人的人格狀況、生活境遇等社會狀況進行全面調查，并對被告人的人身危險性和社會危害性進行客觀的公正的評估，最后將結果提交法庭，是對法官在量刑時提供參考，促進個案正義的實現;(5)構建全國統一的案例指導制度。通過《最高人民法院公報》等權威刊物，選擇一些正確適用酌定減輕處罰制度、且有代表性的案例，予以公布，從而指導法院在辦理類似案件時能正確的適用酌定減輕處罰制度。

3.應對適用減輕處罰的具體幅度合理限定。由于我國刑法中并未明確規定減輕處罰的具體幅度，因此學界對此問題有著不同的意見。一種觀點被稱為“降一格”說，該觀點認為，為防止限制法官自由裁量權，適用減輕處罰后的刑期和刑種必須限制在法定最低刑以下“一格”以內。另一種觀點則認為，對于減輕處罰，刑法只是規定“應當在法定刑以下判處刑罰”，并沒有限制減輕處罰的幅度，不必對減輕處罰的幅度限制過死。

筆者認為，減輕處罰不能毫無限制地減輕，需要明確的限制，但“降一格”的做法限制過于死板，不能適應案件的各種復雜情況。我國可以借鑒國際上其他國家和地區的做法，規定按照一定的比例，明確減輕處罰的具體幅度。其一，就適用減輕處罰的“特殊情況”做“原則性、方向性”規定。最高人民法院公報2000年以來公布的核準案例表明，對“特殊情況”宜作廣泛理 解，即采用“個案特殊情況說”。但是，由于公告中公布的案例不具有司法解釋的效力，因此，為了避免產生歧義，建議通過立法或司法解釋對“特殊情況”的適用范圍做概括性規定，以從根本上解決理論和實務部門長期以來關于“國家利益”與“個案特殊情況”的爭論。其二，就“法定刑以下”判刑的幅度進行限定。為了保障刑罰的嚴肅性和均衡性，減輕處罰的幅度不應毫無節制，但“降一格”的做法又過于機械，難以適應司法實踐中的各種具體情況。為解決上述問題，可以考慮針對我國刑法中規定的量刑幅度過大這一現狀，規定在“法定刑以下”判處刑罰原則上是指在法定刑最低刑“下一格”判處，在特殊情況下才可以“跨格”判處。其三，適度下放減輕處罰的核準權。為避免當前因核準程序復雜以及其他原因造成的酌定減輕處罰條款幾乎被虛置的現象，可以嘗試對核準權的配置進行改革，具體有兩種方式可供選擇:(1)將減輕處罰的核準權部分下放，即規定“對于在法定刑下一格判處的，報省高級人民法院核準，在法定刑以下跨格判處的，報最高人民法院核準”;(2)將減輕處罰的核準權全部下放，即規定“經最高人民法院、高級人民法院決定或經高級人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”

［1］儲槐植.現在的罪刑法定［J］.人民檢察，2007(11).

［2］［意］貝卡里亞.論犯罪與刑罰［J］.黃 風，譯.北京:中國大百科全書出版社，1993(12).

［3］張明楷.刑法學［M］.北京:法律出版社，2007.

［4］蘇俊雄.刑法總論［M］.臺北:臺灣元照出版公司，2000.

［5］張 軍.刑法縱橫談［M］.北京:法律出版社，2003.

［6］胡康生.中華人民共和國刑法釋義［M］.北京:法律出版社，2006.