未成年人輕罪記錄封存制度探討

黃 斌

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088)

隨著2011年3月《刑法修正案(八)》和2012年3月修訂的《刑事訴訟法》的通過，以及2012年5月兩院三部聯(lián)合制定的《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》的頒行，我國未成年人輕罪記錄封存制度已正式確立。這是人權(quán)保障理念的彰顯，公平正義價值的實現(xiàn)，是我國未成年人司法制度的進(jìn)步，更是我國未成年人保護(hù)事業(yè)的一個里程碑;體現(xiàn)了國家和社會對未成年人的人文關(guān)懷，必將促進(jìn)未成年人順利地回歸社會。

一、未成年人輕罪記錄封存制度之確立

(一)未成年人輕罪記錄封存制度之實務(wù)探索

未成年人輕罪記錄封存制度確立前，個別地區(qū)稱其為“未成年人前科消滅制度”，并把它作為未成年人司法改革的重要組成部分，一直在對其進(jìn)行不斷地探索，更有不少地區(qū)進(jìn)行了試點推進(jìn)。比如，2003年底，河北省石家莊市長安區(qū)法院在全國首開先河，制定了“未成年人前科消滅”試行辦法，規(guī)定犯罪時已滿14周歲未滿18周歲、初次犯罪、犯罪情節(jié)輕微、被判處管制、拘役、三年以下有期徒刑的未成年犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢后的一至三年考察期內(nèi)無再違反和犯罪行為的，可以向原審人民法院申請“前科消滅”。再如，2008年，山東省青島市李滄區(qū)人民法院試行了未成年人犯罪前科消滅制度，聯(lián)合了公檢法機關(guān)等有關(guān)部門針對未成年犯罪分別建立專門的未成年人犯罪檔案，并依照規(guī)定對已封存的未成年人犯罪檔案進(jìn)行專門管理，實行嚴(yán)格的保密制度。即非經(jīng)有權(quán)機關(guān)同意，任何人不得借閱、摘抄、復(fù)制，更不得泄露檔案內(nèi)容，侵犯未成年人的個人隱私。青島市李滄區(qū)法院自2008年底建立未成年人輕罪記錄封存制度以來，已對9名未成年犯實施犯罪記錄封存，其中，有1人考上大學(xué)，6人就業(yè)、1人復(fù)學(xué)并參加高考。實踐證明，這些具有填補我國司法空白的嘗試和實踐，對于保障未成年人日后正常就業(yè)、升學(xué)、入伍，恢復(fù)重新做人的信心，引導(dǎo)他們順利復(fù)歸社會等方面發(fā)揮了非常重要而又積極的作用。［1］

(二)未成年人輕罪記錄封存制度之立法確認(rèn)

《刑法》第一百條規(guī)定:“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務(wù)?！薄缎谭ㄐ拚?八)》有條件地免除了未成年人犯罪的前科報告義務(wù)，為未成年人輕罪記錄封存制度的確立掃清了法律上的障礙，邁出了基礎(chǔ)性的一步?！缎淌略V訟法》第二百七十五條規(guī)定:“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！睒?biāo)志著我國未成年人輕罪記錄封存制度已正式確立。2012年5月兩院三部聯(lián)合制定的《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》第(四)項規(guī)定:“建立未成年人輕罪記錄封存制度。為深入貫徹落實黨和國家對違法犯罪未成年人的“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”原則，切實幫助失足青少年回歸社會，根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國未成年人保護(hù)工作的實際，建立未成年人輕罪記錄封存制度……執(zhí)法機關(guān)對未成年人的犯罪記錄可以作為工作記錄予以保存?！痹撍痉ń忉尠盐闯赡耆溯p罪記錄封存制度置于犯罪記錄制度內(nèi)再一次作出規(guī)定。

二、未成年人輕罪記錄封存制度之基本特征

德國學(xué)者耶塞克說:“必須在國家和社會可信賴的關(guān)于刑法和保安處分判決的信息手段的利益與刑滿人員的再社會化的利益之間找到平衡點，這種平衡點的體現(xiàn)形式之一就是未成年人前科消滅制度。”［2］也就是說，未成年人前科消滅制度的建立與否或者該制度對未成年人權(quán)益保護(hù)程度的大小體現(xiàn)了社會防衛(wèi)的利益和未成年犯罪人再社會化利益之間的權(quán)衡關(guān)系。從總體上講，我國所確立的未成年人輕罪記錄封存制度在這個天平上明顯的偏向了社會防衛(wèi)一邊，國家和社會對未成年犯罪人回歸社會的防范心理還比較強，過于注重社會治安和社會穩(wěn)定的的維護(hù)，主要體現(xiàn)在:一是適用對象是犯輕罪的未成年人，被判處的刑罰必須是五年有期徒刑以下。二是封存方式為無條件依職權(quán)封存，免去了申請環(huán)節(jié)，不需要具備未成年犯罪人悔改的條件，也沒有規(guī)定一定的時間考驗期，節(jié)約了司法資源。三是法律效力是“封存”而不是“消滅”犯罪記錄，陳衛(wèi)東教授指出:“封存”還是“消滅”，不僅僅是個稱呼問題，兩者有著完全不同的法律后果。封存只是對犯罪記錄予以保密，而消滅則是把行為人的犯罪記錄徹底消除，相當(dāng)于無罪判處。

三、未成年人輕罪記錄封存制度之理解適用及改進(jìn)方向

(一)適用對象不明確，未來須要擴大適用范圍

1．刑事訴訟法規(guī)定的未成年人輕罪記錄封存制度的對象只有被判處了五年有期徒刑以下“刑罰”的未成年人、沒有對人民檢察院作出不起訴決定的未成年犯罪嫌疑人以及人民法院免除刑事處罰的未成年人犯罪人作出規(guī)定，根據(jù)“舉重以明輕”的規(guī)則，這類未成年人的相關(guān)記錄也應(yīng)當(dāng)封存。但最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋 (征求意見稿)第五百零二條和2013年1月1日施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第五百零七條都對此做了糾正，這是值得肯定的，應(yīng)該保留這兩條規(guī)定。

2．刑事訴訟法規(guī)定的未成年人輕罪記錄封存制度的對象只限于被判處五年以下有期徒刑刑罰的未成年犯罪人，適用范圍未免失之過窄，對未成年人體現(xiàn)的寬大性不夠，也與國際條約及其他一些國家的類似制度相差較大。日本和德國的前科消滅制度都沒有對刑罰限度作出限制，或者對于刑罰不同的犯罪人規(guī)定不同的前科消滅條件，這是值得借鑒的。為與國際條約的精神相符合，筆者建議，在我國未成年人輕罪記錄封存制度的下一步發(fā)展中，可以將被判處五年以上有期徒刑的未成年人犯罪人也納入該制度的適用范圍中。

(二)適用主體不明確，須建立聯(lián)動機制

執(zhí)行未成年人輕罪記錄封存制度是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，需要公安局、法院、檢察院、司法局、綜合治理辦公室、教育局、人力資源和社會保障局、民政局等相關(guān)單位的共同協(xié)調(diào)配合，需要多部門形成聯(lián)動機制。對此，青島市法院的試點做法可以作為借鑒。即由綜治部門牽頭，公安、檢察、法院、司法行政、教育、人力資源和社會保障、共青團(tuán)等相關(guān)單位組成的協(xié)調(diào)監(jiān)督委員會，采取定期召開聯(lián)席會議的方式，對未成年人輕罪記錄封存情況進(jìn)行總結(jié)、評估，提出進(jìn)一步改進(jìn)的工作措施。協(xié)調(diào)監(jiān)督機構(gòu)的主要職能，是對未成年人輕罪記錄封存工作不斷審視、動態(tài)研究，推動其良性運轉(zhuǎn)與健康發(fā)展。［3］

(三)適用程序未明確，須制定可操作性規(guī)則

刑事訴訟法沒有對未成年人輕罪記錄封存制度的實施作出明確規(guī)定，最高人民法院沒有出臺配套的司法解釋。筆者認(rèn)為，可以參考以下程序具體操作:第一，未成年犯罪人在被判處五年有期徒刑以下刑罰或者定罪免罰的判決時，未成年犯罪嫌疑人被作出不起訴決定時，人民法院和人民檢察院同時依職權(quán)作出《未成年人輕罪記錄封存書》或者《未成年人不起訴記錄封存書》。第二，人民法院應(yīng)向有關(guān)單位和個人的同時送達(dá)判決書和《未成年人輕罪記錄封存書》;人民檢察院應(yīng)同時送達(dá)《不起訴決定書》和《未成年人不起訴記錄封存書》。第三，有關(guān)機關(guān)和單位在收到《未成年人輕罪記錄封存書》或者《未成年人不起訴記錄封存書》后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)保密辦法和檔案管理制度對未成年人的犯罪記錄進(jìn)行密封保存;有關(guān)個人則應(yīng)當(dāng)對知曉的未成年人輕罪犯罪記錄的有關(guān)材料與信息予以保密。第四，關(guān)于追責(zé)機制，如果有關(guān)機關(guān)、單位未依法封存未成年人的輕罪犯罪記錄和不起訴記錄，有關(guān)個人隨意透漏未成年人犯罪和不起訴信息的，未成年人及其法定代理人都可以依法對其提起民事訴訟。

(四)封存啟動方式的未來發(fā)展方向

從完善未成年人輕罪記錄封存制度的角度考慮，由于被判處五年以上有期徒刑刑罰的未成年犯罪人的社會危險性相對較大，因此對于被判處五年以上有期徒刑刑罰的未成年犯的犯罪記錄封存應(yīng)該規(guī)定一定的考察時間以及實質(zhì)條件，而且必須經(jīng)過未成年犯罪人一方主動申請法院審查是否符合條件來作出相應(yīng)的決定。對于考察時間，應(yīng)該根據(jù)被判處刑罰的種類及刑期和未成年犯罪人回歸社會的需要規(guī)定長短不同的期限以體現(xiàn)個別化原則。對于悔改條件，可以規(guī)定為在考察時間內(nèi)沒有新的故意違法犯罪行為，配合相關(guān)部門的工作積極回復(fù)社會即可。

(五)例外性規(guī)定不明確，法律效力力度不足

1．《刑事訴訟法》第二百七十五條規(guī)定了一些例外，即“司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外”。但由于這條例外性規(guī)定的不明確，在實踐中可能會出現(xiàn):一是許多單位都認(rèn)為自己是“有關(guān)單位”，都要求查詢，比如眾多用人單位就有考察勞動者以往經(jīng)歷的需求;二是保存犯罪記錄的主管機關(guān)要么隨意解釋，要么阻止有權(quán)單位的依法查詢。對于這里的“司法機關(guān)”，應(yīng)從廣義上理解，包括公安機關(guān)在內(nèi)。對于“有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢”中的“有關(guān)單位”和“國家規(guī)定”如何理解，刑事訴訟法也沒有作出明確規(guī)定?？梢詤⒄铡缎谭ā返谌畻l關(guān)于單位的規(guī)定，包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團(tuán)體。國家規(guī)定的范圍可以參照《刑法》第九十六條的規(guī)定，是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。不包括地方人民代表大會及其常務(wù)委員會和地方政府機關(guān)制度的法規(guī)文件。

2．在我國，對未成年人犯罪記錄的法律評價包括兩類:一是刑事法律上的評價;二是民事、行政法律上的評價。［4］在刑事評價方面，我國《刑法》第六十五條規(guī)定未成年人不構(gòu)成一般累犯，消除了在刑法上對未成年人以后再犯罪的不利后果，為程序法設(shè)立的未成年人犯罪前科封存制度掃除了障礙。然而，《刑法》法第六十六條規(guī)定“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處?！痹摋l文指出未成年人不管前罪實施時是否年滿18周歲，只要犯上述任一類罪，就以累犯(特別累犯)論處，依法從重處罰。由于司法機關(guān)為辦案需要可以查詢未成年人輕罪記錄，因此《刑法》對未成年輕罪記錄者的刑事法律評價并沒有完全消除。

我國民事、行政法律方面對有前科的人的就業(yè)、從事各種活動等方面的限制性規(guī)定很多，《中華人民共和國法官法》、《中華人民共和國檢察官法》、《中華人民共和國教師法》、《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國會計師法》《中華人民共和國律師法》等多部法律對犯過罪的人規(guī)定了一定的從業(yè)限制或禁止。［5］依據(jù)《刑事訴訟法》第二百七十五條，這些法律都屬于“國家規(guī)定”范圍，有關(guān)單位可以根據(jù)上述法律規(guī)定查詢未成年人的犯罪記錄。未成年人的犯罪記錄即使被封存后，也無法從事上述法律規(guī)定的職業(yè)，要扭轉(zhuǎn)這種局面，建議以后的法律修改中逐步減少這些對未成年犯罪人的限制性規(guī)定，使這些法律與《刑事訴訟法》保護(hù)未成年犯罪人的法律精神相統(tǒng)一，形成一個保護(hù)未成年犯罪人權(quán)益、促進(jìn)未成年犯罪人回歸社會的相互協(xié)調(diào)的法律體系。

［1］李年樂．前科消滅，開啟光明—未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度專家論證會綜述［N］．人民法院報，2007－07－21(6)．

［2］［德］漢斯·海因里?！ひ惪?，托馬斯·魏根特．德國刑法教科書(總論)［M］．徐久生，譯．北京:法律出版社，2001．

［3］牛傳勇．未成年人輕罪記錄消滅程序的構(gòu)建［J］．中國少年司法，2011(1)．

［4］曾新華．論未成年人輕罪記錄封存制度［J］．法學(xué)雜志，2012(6)．

［5］于志剛．刑罰消滅制度研究［M］．北京:法律出版社，2002．