論不得強迫自證其罪原則與如實陳述義務

劉 昊，翟洪江

(天津市東麗區人民檢察院，天津300300)

2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了“關于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定”，修改后的《刑事訴訟法》(以下簡稱“新刑訴法”)第五十條增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”這一規定，在我國法律體系中開創性地引入了不得強迫自證其罪的原則。同時，新法第一百一十八條又保留了修訂前刑訴法第九十三條規定的“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”也即犯罪嫌疑人如實陳述的義務。這樣，不得強迫自證其罪原則與犯罪嫌疑人的如實陳述義務就并存于新刑訴法中。然而，不得強迫自證其罪原則與如實陳述義務，無論是從立法價值而言，還是從法律邏輯而言，都是存在沖突的，將兩者并行規定于一部法律之中，在各國立法例中也是比較少見的。那么，應該如何理解二者在新刑訴法中的共存?在司法實踐中又應如何協調二者之間的關系?本文將以沉默權為二者的連接點，并結合新刑訴法的相關規定，對有關問題做分析、探討。

一、不得強迫自證其罪原則概述

(一)不得強迫自證其罪原則的含義

不得強迫自證其罪原則，又稱“反對強迫自證其罪特權”，按《布萊克法律大詞典》的解釋，該權利源自于美國憲法第五新刑訴法以及有關州憲法。美國憲法第五新刑訴法規定，“任何人不得被強迫在任何刑事訴訟中作為指控自己的證人”。［1］而在聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第十四條中，不被強迫自證其罪的權利則被規定為被告人獲得公正審判的最低等級的程序保障制度，其具體表述為“任何人不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪”。

按照有關學者的論述，不被強迫自證其罪權利的具體要求是:政府在查證罪案時，不能將被告人提供的反對自身的證言用來針對被告人。這項特權僅僅是對言詞證據的保護，而不包括實物證據。因此，違背上述原則而獲取的被告人的言詞證據均歸于無效，但被告人可以自愿放棄此項權利。［2］該原則適用的主體是犯罪嫌疑人、被告人和證人等自然人，其效力涉及到任何可能導致刑罰或者更重刑罰的事實或證據，該原則所禁止的“強迫”行為指各種直接的或間接的施加身體或心理壓力的行為，包括酷刑、敲詐、威脅以及強加司法制裁等方式。違背了此原則而獲取的被訊問人員的口供或情報將被作為非法證據加以排除。［3］可見，不得強迫自證其罪原則是以保障被追訴人人權為價值基礎而建立起來，其意義在于通過賦予被追訴人充分的、不受削減的抗辯權而保證司法程序的公平性、正當性。

(二)不得強迫自證其罪原則與沉默權的關系

沉默權，指犯罪嫌疑人、被告人對于來自官方的提問有拒絕回答并保持沉默的權利，而且這種沉默不得作為不利于犯罪嫌疑人和被告人的證據。［4］不得強迫自證其罪原則在刑訴法中的引入再次引發了學界對其與沉默權之間的關系以及中國是否應當賦予被追訴者沉默權等相關問題的探討。

對于不得強迫自證其罪原則與沉默權之間的關系，學者們有不同的觀點，大致分為兩類:一種觀點認為，“不得強迫自證其罪”就是“沉默權”，賦予被告人沉默權是體現禁止強迫自證其罪的一項具體法律規則;另有觀點認為，這兩者原本就是兩個不同的概念，無論就其文字的表述還是實際的含義都是不同的，不能將他們混為一談。筆者認為，不得強迫自證其罪原則與沉默權雖含義相近，但兩者之間仍存在一定的差別，并主要表現在以下幾個方面:

1.二者產生的淵源不同。以美國為例，不得強迫自證其罪原則產生于美國憲法第五新刑訴法中的規定“不得在任何刑事案件中被強迫自證其罪”，而沉默權則是源自于著名的“米蘭達規則”，其規定訊問人員在訊問前必須告訴被訊問者:“你有保持沉默和拒絕回答問題的權利”，“你所說的一切都有可能在法院中用來反對你”，“如果你現在找不到律師，你有權保持沉默。”

2.二者的內容不完全相同。不被強迫自證其罪權，其實質內容是不被強迫提出有罪證據或者承認犯罪，適用于犯罪嫌疑人、被告人以及證人，表現形式既可以是沉默不語，也可以是口頭拒絕供述及提供有罪證據，還可以自我進行辯解。而沉默權只適用于犯罪嫌疑人和被告人，其表現形式只是緘口不語。

3.二者在訴訟價值上的關注點是不同的。不得強迫自證其罪原則重點在于對“強迫”的禁止以保護人身權利，這里的“強迫”不能做廣義解釋，應限定在合法的強制性措施以外的暴力、脅迫等身體和精神上的強制。相比之下，沉默權則在人權保障的層面更加近了一步。沉默權賦予了被追訴者選擇“不說話”的權利，是言論自由的體現。如果他選擇緘口不語，警察或檢察官就只能放棄“口供”這一種證據形式，盡力去獲取其它種類的證據。

二、刑事訴訟法中對如實陳述義務的規定

(一)如實陳述義務的確立及其影響

修訂后的《刑事訴訟法》第一百一十八條規定:“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。”這一條中“應當如實回答”確立了犯罪嫌疑人的如實回答義務，其包含兩層含義:犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，一是必須回答而不能沉默;二是必須如實回答而不能做虛假陳述。然而相當多數的學者認為，“應當如實回答”的規定違反了無罪推定原則，變相要求被告人承擔舉證責任，不利于取證行為的合法化、文明化。

我國刑訴法規定了犯罪嫌疑人的“如實回答”義務，是基于刑事訴訟目的的需要。刑事訴訟的目的是在保證程序公正的基礎上探求法律事實，而犯罪嫌疑人對自己是否參與犯罪、如何參與犯罪最為清楚，其“如實”供述有助于案件真實情況的發掘，對于迅速、準確偵破案件具有重要意義。但“如實回答”義務的規定之所以飽受詬病，主要是在司法實踐的運用中“走了樣”，產生了一系列負面效應:其一，助長了重口供的傾向，司法人員等往往過分依賴口供而可能導致冤假錯案;其二，誘發了刑訊逼供的發生，當司法人員主觀認為嫌疑人的回答不符合自己理想的“事實”時，就可能以拷打等方式強制嫌疑人交代;其三，削弱了被追訴人的辯護權，供述義務使被告人必須忍受持續地審訊并回答偵查人員的提問而難以有效地為自己辯護。

(二)如實陳述義務與沉默權之間的關系

如實陳述義務要求犯罪嫌疑人“如實回答”，而沉默權賦予了犯罪嫌疑人選擇“說”或“不說”的權利，嫌犯在能否“自愿”供述這一點上是相互矛盾的，因此，贊成引入沉默權的學者大都主張刪去“應當如實回答”的規定。但是筆者認為，基于以下原因，我國暫應保留該規定，不宜明確嫌疑人享有沉默權:

1.司法現狀的原因。犯罪嫌疑人的供述、辯解是我國法定的證據種類，很多案件都以此為突破口去獲取證據鏈上的其他內容，一些罪名如行賄、受賄，缺少了口供很可能難以定案。因此，如果規定沉默權，司法辦案人員就很難獲得口供證據，這會大大增加辦案難度和司法成本，降低破案率，在中國當前刑事案件多發、司法資源緊張狀況未能得到較大改善的背景下，暫不宜明確規定沉默權。

2.訴訟價值的原因。刑事訴訟法上并沒有規定不如實陳述應當承擔何種不利的法律后果，即實際無相應制裁方式，而無制裁的義務很難稱得上是有效的法律義務，因此如實供述規定的強制性是很弱的，它實際只是否定了犯罪嫌疑人對自愿供述權利的知情權。而如果明確規定了沉默權，犯罪嫌疑人會以自己有沉默權為由拒絕回答偵查、審判人員的提問，不利于案件真實情況的發現，可能導致刑事訴訟的直接目的無法實現。

三、不得強迫自證其罪原則與如實陳述義務的關系及適用

(一)不得強迫自證其罪與如實陳述義務之間的關系

新刑訴法引入了不得強迫自證其罪原則，同時保留了犯罪嫌疑人“應當如實回答”的規定，理論界大都持否定態度:有的學者認為這樣的規定是相互沖突的，將相互矛盾的兩種制度規定在同一部法律中，致使不得強迫自證其罪的規定只能流于形式;還有的學者認為既然新刑訴法已經確立了“不得強迫任何人證實自己有罪”的原則性規定，那么就應該為其施行鋪平道路，清除障礙，賦予犯罪嫌疑人沉默權，應考慮去除“應當如實回答”的規定。［5］筆者則認為，“不得強迫任何人證實自己有罪”與“應當如實回答”的規定是可以并存的，這二者都與沉默權相關，沉默權與如實陳述義務是相矛盾的，而不得強迫自證其罪特權與沉默權在內容、表述、訴訟價值上的側重點是不同的，立法中引入了不得強迫自證其罪原則不等于引入了沉默權制度，并未推翻“如實供述”的要求。

此外，不得強迫自證其罪原則與如實陳述義務的價值考量是不同的。規定不得強迫自證其罪原則的目的在于排除“強迫”手段得來的證據，從而進一步落實非法證據排除規則，遏制刑訊逼供;而保留如實陳述義務則是發現案件事實、提高訴訟效率的需要。二者可以并存，從實現各自訴訟價值的角度，共同服務于懲罰犯罪、保障人權的訴訟目標。

(二)從沉默權角度看二者在司法實踐中的協調適用

在司法實踐中，當犯罪嫌疑人沉默不語時，法律要求其需如實陳述，而因不得強迫自證其罪原則又要求不能強迫其回答問題，此時司法人員該如何破解該局面呢?我們可以用一個數軸來說明這一問題。以對待刑事訊問的方式為橫坐標，保持沉默是零原點;以自首、坦白、如實陳述的方式配合審查是正數;以抗拒的方式對待司法審查是負數，這里的“抗拒”應限定在虛假供述、誣陷他人、干擾偵查方向等積極的拒絕抵抗行為。［6］

當犯罪嫌疑人沉默不語時，司法人員應當提醒犯罪嫌疑人在法律上有如實陳述義務，如果如實陳述，在量刑時會獲從輕處理，如果說假話、任意翻供來干擾司法，量刑時可能會酌情從重處罰，犯罪嫌疑人在衡量利弊后可能就會選擇“如實回答”以減輕罪責。但如果犯罪嫌疑人仍然沉默，由于法律規定了“不得強迫犯罪嫌疑人證實自己有罪”，司法人員就不能夠動用刑訊、威脅、引誘、欺騙等非法手段來獲取口供，而是應當盡力收集其他種類的證據來彌補口供證據的缺失，而且，司法人員不能以“沉默”為由認定犯罪嫌疑人有抗拒情節予以從嚴對待，在目前我國尚不適宜明確引入沉默權的狀況下，實行“沉默不從嚴，坦白要從寬”的政策，這是比較切合中國司法實際的做法。［7］

(三)完善不得強迫自證其罪原則的程序保障

要使不得強迫自證其罪原則在實踐中真正發揮價值，需要逐步建立、完善相應的程序保障機制。筆者在此簡單列舉幾種比較可行的措施。

1.訊問前的告知程序。在訊問前，偵查人員應當告知犯罪嫌疑人有不受強迫證明自己有罪的權利，如若偵查人員強行獲取口供，犯罪嫌疑人有控告、申訴的權利，如果犯罪嫌疑人自愿供述，則有如實供述的義務。

2.規定訊問過程中減少“強迫”行為的措施。在訊問過程中，應當增加規定抑制刑訊逼供的保障措施，使犯罪嫌疑人不被強迫證明有罪。這些措施包括嚴格限制偵查機關控制被追訴人人身的時間、將訊問的地點限定在專門羈押專門部門、賦予犯罪嫌疑人自由會見律師的權利等。

3.侵犯被追訴人不受強迫自證其罪權而取得的供述的排除。明確規定如有證據證明有罪供述是“強迫”得來的，或無法排除強迫的“嫌疑”，則將相應證據予以排除。

［1］宋英輝.刑事訴訟法學研究評述［M］.北京:北京師范大學出版社，2009.

［2］陳光中.〈公民權利和政治權利國際公約〉與我國刑事訴訟［M］.北京:商務印書館，2005.

［3］周 偉，萬 毅.刑事被告人、被害人權利保障研究［M］.北京:中國人民大學出版社，2009.

［4］孫長永.沉默權制度研究［M］.北京:法律出版社，2001.

［5］汪建成.刑事證據制度的重大變革及展開［J］.中國法學，2011(6).

［6］田文昌.理念的進步與保障的缺失——刑訴法新刑訴法的喜與憂［J］.民主與法制，2011(23).

［7］柯葛壯.我國〈刑事訴訟法〉修正三論［J］.政治與法律，2012(1).