在當代中國看法官獨立

劉光祥

（清華大學，北京 100083）

一、引言

在中國，法官一詞最早出現于戰國時期商鞅著作：“吏民欲知法令者，皆問法官，故天下之吏民，無不知法者。吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也。吏遇民不循法，則問法官，法官即以法之罪告之，民即以法官之言正告之吏”。［1］法官在中國歷代的名稱都不相同，有大理、司寇、廷尉、推事等，雖然在古代中國，中央設立了專門的司法機關，但皇帝是最高的裁判者，而在地方司法長官基本都是由當地的行政長官兼任，司法只是隸屬于行政。司法獨立一詞來源于西方，司法獨立的實踐最早發生在英國，即司法權與皇權的爭奪。比較著名的事例是1608年英國國王詹姆士一世要求審案被大法官科克拒絕，國王不服，國王說道：“國王能不能審案，這倒是件新鮮事。我國法律依賴理性，你不讓我審案，是認為我天資愚笨，智商不如你們？”大法官科克回答道：“的確，上帝有豐富的知識與非凡的智慧，但是陛下對英格蘭的法律并不精通，涉及人民的生命、繼承、動產或不動產的訴訟不是依自然理性來決斷的，而是依靠技術理性和法律的判斷來決斷的；法律乃是一門藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐才能獲得對它的認識。”［2］1700年英國的《王位繼承法》確立了法官的任期保障。但此時，司法獨立的內涵并未完全制度化。孟德斯鳩第一次提出三權分立學說，漢密爾頓在司法獨立的基礎上，把“最高法院和下級法院如果盡忠職守，應繼續任職，并按期接受俸給作為其服務之報酬，在其繼續任職期間，該項俸給不得消減”寫入1787年美國憲法。1791年法國憲法第5條規定：司法權委托給由人民按時選出的審判官行使。德國基本法第92條規定：司法權應授予法官。第97條規定：法官在裁判時獨立，只服從法律；不得撤銷法官的職務或調動法官。可見歐美各國在司法獨立上，強調的是法官獨立。司法獨立原則上包含三個層次：司法權的獨立、法院的獨立、法官的獨立。［3］司法權的獨立是邏輯起點，法院獨立是載體，法官獨立則是真正的落腳地與實施者，誠如國家主權、社會秩序、個人權利三者概念，所有的國家主權、社會秩序都是落腳于個人權利。誠如德國前聯邦最高法院法官博德說：只要每個法官作為個人是獨立的，則審判機構也是獨立的。

中國憲法及法律對法官獨立也有相關規定，2001年修訂的《法官法》第8條第二項規定：法官依法審判案件不受行政機關、社會團體和個人的干涉。但在1982憲法只規定了人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉，說明中國司法獨立發展的軌跡也是從法院獨立到法官獨立。

二、法官獨立之依據

為什么法官要獨立審判？僅僅從西方國家都這樣做，所以我們也應該這樣做顯然不具有說服力與邏輯性，雖然我國從審判獨立發展到法官獨立，它只是一種事實。我們可以從社會分工、審判公正、審判效率等方面加以解釋。

（一）社會分工的必然要求

隨著生產力的發展，社會分工也越來越復雜，這也表現在國家機關里，社會分工導致立法、司法、行政等國家職能的分化，并且隨著社會分工的進一步深入，它還加劇這種職能的分化，立法、司法、行政都具有各自的特征，越來越需要專業知識，這也是2002年以來最高人民法院提倡的法官職業化的緣由之一。

（二）審判公正的必然要求

法官的主要職責是審判，而審判權的本質是判斷，它具有天然的中立性，要求法官必須保持一定的獨立，如此才能保證其活動的公正性、正當性、合法性。審判公正不僅是裁判上的公正，而且是審判程序的公正，當法官中立而自治時，即使因審判技術及事實處理上的誤差，也因法官的中立這一事先程序的預設，而獲得程序的公正，即看的見的正義，它反過來又保障和促進了裁判結果的公正。

（三）有利于審判效率的提高

法官是庭審的直接參與者，法官在訴訟過程中以直接的體驗和心證來保證案件公正的審結。若法官不獨立，案件層層報批、討論、請示，各方干預案件的審判，必然導致當庭宣判的比率的降低。

（四）有利于抑制腐敗、制約權力

孟德斯鳩指出：如果司法權不同立法權、行政權分離，自由也就不存在了，如果司法權和立法權合二為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合二為一，法官便將握有壓迫者的力量。［4］為防止權力濫用，司法獨立不應作為立法、行政權力的附庸，而應形成有效制約，在公民受到公權力的干涉與侵犯時，法官敢勇于對行政官員、立法官員說不。

三、中國法官獨立之現狀

為促進司法獨立，1983年在世界司法獨立第一次會議上通過《關于司法獨立最低標準的規則》。《關于司法獨立最低標準的規則》規定司法獨立的最低標準有四個。第一：法官的實質獨立，實質獨立指法官執行其司法職務時，除受法律及其良知之拘束外，不受任何干涉。（第1條第3項）；第二：身份的獨立，身份獨立指法官職位之條件及任期有適當保障，以確保法官不受行政干涉。（第1條第2項）；第三：整體的獨立，司法部門之整體應享有自治及對于行政機關之集體獨立 （第2條）；第四：內部的獨立，法官在作成判決之過程中，應獨立于其同僚及監督者。［5］任何上級司法機構或任何高級的法官，均無權干涉法官自由的宣示其判決。但在中國，卻存在諸多問題，主要是法官行政化、法官地方化、法官大眾化問題。

（一）法官行政化

1.傳統及思維行政化。我國傳統社會的政治架構是立法和司法權從屬于行政權，統一服務于皇權。新中國成立后，1949年《中國人民政治協商會議共同綱領》到1951年《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》規定各級人民法院是同級人民政府的組成部分，受同級人民政府委員會的領導和監督。后來雖然法院獨立出來，在人民的觀念中，法院就是政府的一個部門。沈家本對裁判的性質：人不能無群，有群斯有爭，有爭斯有斗，爭訟不已，人民將失其治安。裁判者，平爭訟而保治安者也。［6］保治安在某種程度上依然是行政部門的職能與作用，沈家本作為引進西方法律的大臣，如此認識裁判者的性質與功能，普通官員與國民恐怕也大致有相似認識。近代以來中國對大陸國家法律體系的移植使我國得以完好無損的保留了演繹推理的思維方式。大陸法系國家嚴密周至的成文法習性安置法官的自由裁量權，其思維的自治卻受到了相當大的限制，法官成了法律規范體系下純粹的實證主義者，［7］大陸法系推行成文法的目的，在于防止因法官濫權而危害其民主基礎，剛好與中國傳統政治立法和司法權從屬于行政權不謀而合。

2.管理及審判體制行政化。中國法院內部的管理體制上也實行行政管理模式。首先在審判上，院長、副院長對案件最終判決有審批權，案件的審理由獨任庭或合議庭的審判人員進行，而最終裁判要由院長、副院長等人審批，院長、副院長一般都是審判委員會的組成人員，對重大疑難案件有討論決定權，他們有權對案件的審理提出意見，甚至改變合議庭的決定，從而通過官階的行政化，形成審判層面的等級。其次在管理上，審判員的任命都是由院長提交人大常委會任命，任命權雖然在人大常委會，但只是走走過場，這就決定在內部上助理審判員等人員必須得求助院長，院長可掌握在法院工作人員的生殺大權。事實上，《法官法》將法官分為四等十二級，省高級人民法院院長是副省級官員，副院長是廳級或副廳級干部，各庭庭長是副處級干部，其他各級法院法官也有這種行政級別的明確劃分，實際上，“這種模式是完全行政化的，是完全違背司法職業以及司法決策的內在要求的。”［8］其次根據中國憲法第127條第2款規定：最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監督下級人民法院的審判工作，縱向的上下級法院之間只有監督與被監督的關系。在實踐中，卻演變出案件報送請示制度、提前介入等做法，此做法是上級人民法院作出處理意見后，下級人民法院按照上級法院的處理意見裁判的制度，下級法院毫無獨立性可言，法官的獨立性赤裸裸的被剝奪了。

（二）法官地方化

1.法院設置區域化。我國法院一直按照行政區域設置相應法院，每個省設置一個高級人民法院、每個地級市設置一個中級人民法院、每個縣設置一個縣級人民法院，但實際上法院作為審判機關，它的設立應以糾紛的多少作為條件，無需與當地的國家機關一一對應。例如珠江三角洲地帶，因為經濟的發展，每年都有一些縣升級為地級市，在設置一個中級人民法院后，為了照顧個別機關及人員等利益，原基層法院又保留，這樣無形之中增加了法院的編制，而且還會造成法官人浮于世。

2.法院財政、人事大權地方化。從我國目前的財政體制上看，我國地方法院嚴重依附于地方行政，法院經費有地方政府供給，編制有地方政府決定，法院工作條件的改善和裝備的更新有賴于地方政府的批準。法院由同級黨委領導、法院的人事任免、調動由同級政法委員會主管，審判工作由同級人大監督，財權由同級政府制約。政法委員會是公、檢、法三家的領導機關，經常直接介入審判業務，有些案件直接由政法委拍板定案。國家設在地方的法院成為地方上的法院，行使國家權力的法官也變成了地方上的法官，經濟中心，講求效益，而法院追求公正，在當今社會追求發展是硬道理的條件下，政府給法院分配經濟任務也就不足為奇了，法院對當地有經濟貢獻的大企業，往往也是網開一面，法院事實上成了地方政府的保護傘，為地方經濟保駕護航。

（三）法官大眾化

對于什么樣的人才能成為法官，美國聯邦最高法院法官霍姆斯曾說，法官應當是查士丁尼、耶穌基督和馬歇爾三位一體的。法官的工作大致包括司法與司法行政，認定事實、使用法律是法官最基本的任務，沒有受過良好法律訓練的人是難以擔當司法的重任的，法官是關乎社會正義的實現，沒有良好的品行、不具有正義感的人，也不可能成為合格的法官。但在中國實際情況是法院成為復轉軍人進法院的好去處，成為黨政干部隨意調動的場所，且不說復轉軍人與黨政干部的法律知識是否扎實，軍人的天職是服從命令，黨政干部也是實行的首長負責制，與現有司法的獨立與平等理念均相違背。這種忽視法官的法律專業素質的現象，致使我國法官隊伍中成人教育培養的多，正規院校培養的人少；經驗型的人多，知識型的人少；單一型的人多，復合型的人少。法官們缺乏寬厚的人文素養，缺乏扎實的、系統的理論功底，未養成以法律的概念思考問題的習慣，缺乏對新事物的敏感性，很難成為改革和制度創新的積極因素。［9］

鑒于現狀，2001年全國人大常委會對 《法官法》進行修改，第九條第一款第六項修改為：“（六）高等院校法律專業本科畢業或者高等院校非法律專業本科畢業具有法律專業知識，從事法律工作滿二年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿三年；獲得法律專業碩士學位、博士學位或者非法律專業碩士學位、博士學位具有法律專業知識，從事法律工作滿一年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿二年。”首先法官法對已經靠資歷與年齡當上法官的復轉軍人沒有涉及，其次，法官法本身也有諸多問題，第一，它不重視本科法學學歷，第二，最高人民法院、高級人民法院的法官只需要從事法律工作滿三年顯然有點司法資歷欠缺。在美國，要想成為美國聯邦法官，必須首先取得JD學位，然后經過考試成為律師，擁有六年以上的律師生涯。德國需要兩次通過兩次國家司法考試，第一次注重理論，第二次側重實踐。難怪最高院要求財政部多撥款，要求高于其他公務員，財政部的官員說：憑什么？

四、法官獨立之對策

（一）提高合議庭的地位與作用

合議庭是人民法院審理案件的基本組織形式，取消法院內部由審判長、庭長、院長、審判委員會層層把關和向上級法院請示匯報的監督機制，但如何保證合議庭能否公正審判成為另一個司法問題。首先是建議嚴格實行法官責任制度，《關于審判人員違反審判責任追究辦法（試行）》第2條規定，人民法院審判人員在審判活動中，故意違反與審判工作有關的法律、法規，或因過失違反與審判工作有關的法律、法規造成嚴重后果的，應當承擔違法審判責任；其次，在目前法官素質與監督制約機制不夠健全的情況下，應實行法官分層、分流與案件分層、分流同步進行，使法官素質與案件難以程度相對應配置，真正還權于法官。黨對法官的領導只是政治上、方針上的領導，人大對法官也只是人事上的領導，黨和人大的監督職能是事后監督，是整體監督，而非個案監督。

（二）提升法官任命的權限

地方各級司法機關的法官統一由省級人大任命，工作統一向省級人大負責和報告工作，并接受其監督，財政統一由中央支付。在任命法官的過程中，成立法官任命專家委員會，專家中有法官、律師、人事部官員及法學專家，讓專家委員會的投票成為實質，法院院長只有推薦權。在人事權、財政權都改革之后，可以進一步改革，將打破行政轄區與法院一一對應的關系，一個中級人民法院可以管轄幾個地級市，一個基礎法院也可以管轄若干個縣、區，完全遏制地方化色彩。

（三）提高法官準入素質

法官必須要求具備法科學歷，非法學專業學生具備法律知識，也不可擔任法官，但可擔任其他非審判職位，高級人民法院、最高人民法院只可從下級人民法院遴選，同時加強對在職法官的培訓制度，特別是復轉軍人法官、基層法院法官的培訓。法官一經任命，非有法定理由并經法定程序，不可強行免職、調離或退休。法官待遇也應適當高于其他國家工作人員待遇。

五、結論

以上問題，前最高人民法院院長肖揚在2000年就曾說過：法官素質的低下關鍵是法官的管理體制出了問題，法官的選撥、考核機制存在著問題。時至2011年，問題依然存在，改革步伐猶如白發老人越來越緩，魯迅曾說：在中國，挪動一張椅子也是要流血的，但真的勇士敢于直面淋漓的鮮血。

[1]商鞅.商君書[M].第二十六篇《定分》.中華書局,2009.124.

[2]賀衛方.超越比利牛山[M].法律出版社，2003.273.

[3]張建偉.刑事司法體制原理 [M].中國人民公安大學出版社，2002.160.

[4][法]孟德斯鳩.論法的精神 （上）[M].張雁深譯.商務印書館，1961.156.

[5]轉引譚世貴,等.中國法官制度研究[M].法律出版社，2009.275.

[6][清]沈家本.歷代刑法考[M].中華書局1995年版，鄧經元、駢宇騫，點校，2235.

[7]譚兵，王志勝.論法官現代化：專業化，職業化和同質化[J].中國法學，2001，（3）.

[8]賀衛方.中國司法管理制度的兩個問題[J].中國社會科學，1997，（6）.

[9]李漢昌.司法制度改革背景下法官素質與法官教育之透視[J].中國法學，2000，（1）.