工傷保險代位追償權法律問題研究——以第三人侵權為視角

楊 健，趙瀟光

（長江大學西校區 農學院，湖北 荊州 434025）

2010年，《社會保險法》的頒布是我國社會保險立法上的一次重大突破。該法對多項制度進行了創新和改革，以實現“廣覆蓋，保基本，多層次，可持續”的社會保障目標。工傷保險代位追償權制度就是社會保險法中的亮點之一。該制度首次將商業保險中的代位追償權引入社會保險，在為勞動者帶來福利的同時，也遭遇了不少批判。學理上，工傷保險代位追償權可分為因墊付性先行支付而產生的代位追償權和因保險性先行支付而產生的代位追償權[1]。特別是后者，由于和民事第三人侵權結合在一起，更具復雜性。本文擬從《社會保險法》（以下簡稱《社法》）第四十二條出發，重點探討三個問題：⑴第三人侵權下工傷保險代位追償權制度的法理基礎；⑵該制度法律適用中存在的問題；⑶如何在現有法律框架內完善工傷保險代位追償權制度。

一、工傷保險代位追償權制度的法理基礎

工傷保險代位追償權制度在學理上分為因墊付性先行支付而產生的代位追償權和因保險性先行支付而產生的代位追償權，這分別在《社法》第四十一、四十二條體現（先行支付是指在工傷事故發生后，用人單位或者第三人拒不支付工傷待遇的，由工傷保險基金依勞動者申請先行支付；它與代位追償權制度結合在一起）。本文主要論述在第三人侵權情況下工傷保險代位追償權制度的法理基礎及相關理論問題。

在《社法（草案）》向社會公布的過程中，并未出現保險性先行支付及代位追償權的有關規定，它是在三審稿中擬定的；這一定程度上反映了立法部門對該項制度設計的猶豫，而在法學界，有關第三人侵權下是否適用工傷保險代位追償權制度也存在較大分歧，下面筆者試述之：

（一）反對者：在第三人侵權下引入代位追償權制度不符合法理

勞動關系是雇傭關系社會化的產物，工傷保險和民事侵權也自然成為民法和社會法共同關注的話題。過去，有關工傷保險與第三人侵權的論著在學界頗多，成果不可謂不大。但就立法而言，無論是最高院《法釋》還是2004年《工傷保險條例》的制定和修改都未能肯定第三人侵權下的工傷保險代位追償權制度。而這與學界的反對呼聲有很大關系。總結起來，反對的觀點主要集中在兩方面：

1.人身保險不能代位，工傷保險機構不應成為第三人侵權下的追償權主體。例如有學者指出：商業人身保險沒有設置保險公司的代位請求權，財產保險的代位請求權不能移植到人身傷害保險，就財產保險而言，被保險人的財產損失是可以計算的，保險人因代位請求權而獲得的利益是法律與道德所能承受的。商業人身保險合同的成立僅是以生命和健康為合同履行條件，生命和健康不能對價，故保險公司向第三人追償不符合社會道德規范的要求。社會保險經辦機構不應獲得代位請求權可以參照商業人身保險制度。同時，由于社會保險經辦機構不是贏利機構，保險待遇與工傷職工人身傷害不存在損害賠償關系，待遇支付的基礎是工傷保險基金的形成，基金的形成源自用人單位繳費，所以沒有第三人對社會保險經辦機構代位請求的賠付，該機構同樣必須向工傷職工支付相關待遇[2]。

2.存在于商業財產保險中的代位追償權與作為社會法意義上的代位追償權是具有不同的請求權基礎，二者的關系是一種請求權競合的關系，并不能混為一談[3]。

以上觀點基本上是從法理角度分析的，但2010年社會保險法將第三人侵權下的工傷保險代位追償權上升為法律制度，又與不少學者的大力提倡有著密不可分的關系。

（二）贊成者：第三人侵權下的工傷保險代位追償權符合法律本旨

他們的理由主要基于兩點：

一是首先在商業人身保險中本身也是可以適用代位追償權的，尤其是在意外傷害保險和短期健康險中。應摒棄人身保險不能代位的傳統保險法觀點[4]；其次將作為保險法通例的代位追償權制度引入社會保險法領域也符合法理精神。有學者指出：保險代位求償原則向疾病、傷害保險之擴張趨勢是超越保險法與社會保險法分界視野的，尤其在社會保險法比較發達的情況下，此種情形更為普遍。

二是社會保險法是法律政策化和政策法律化的產物。社會保險法本身即應體現國家社會保障政策目標。而第三人侵權下的工傷保險代位追償權制度可以做到這一點。一方面，該制度可以保障勞動者在第三人侵權下得到工傷保險的及時救濟，有利于維護勞動者基本權利。而這在既有法律制度中是難以做到的。另一方面，確立工傷保險代位追償權制度可以在一定程度上保證工傷保險基金的充裕和安全，實現社會保險政策“可持續”的目標。

綜上所述，在《社法》第四十二條的立法過程中，立法部門和法學界有關該條的爭論不可謂不大。簡言之，反對者主要以傳統法學理論為陣地，恪守法理精神。而贊成者則更多主張因時而變，使社會立法符合現實需要，體現國家“以人為本”的社會保障目標。然而，該項制度在具體法律適用中能否真正達到立法者所期望的立法目的呢？

二、工傷保險代位追償權制度法律適用存在的缺陷

《社法》第四十二條規定：“由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。”很顯然，該條在保護勞動者工傷權益，確保勞動者得到及時救治方面的用意是很明顯的。但從法律適用上看，該條仍存在不少影響法律適用的理論問題：

（一）第三人侵權下的工傷保險代位追償權：是私權利還是公權力

代位追償權制度起源于民法法律，而后于保險法領域廣泛應用，其作為一般民事權利可能毫無爭議。然而將代位追償權放置于社會法領域，工傷保險機構的代位追償權的權屬性質就存有疑問了。工傷保險機構向第三人代位追償工傷保險賠償金的請求權是屬于民事權利、行政權力還是社會法上的權力呢？

《社法》第四十一條規定：“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險經辦機構可以依照本法第六十三條的規定追償。”而從第六十三條可以看出，第四十一條賦予的是工傷保險機構代位追償的權力，因為這種代位追償權是依靠社會保險費征收機構的行政強制措施來完成的，這是否可以認為第三人侵權下的代位追償權也是一種行政法權力呢？

理解這個問題要從兩個方面來看：1.第四十一條與第四十二條的關系。如前文所說，這兩條分別規定了因墊付性先行支付產生的代位追償權和因保險性先行支付產生的代位追償權，盡管發生原因不同，但所產生的代位追償權對工傷保險基金來說并無差異。從法律制度的一致性來講，二者的代位追償權的性質也應是一樣的。2.然而，第六十三條僅規定了社會保險費征收機構對用人單位的行政強制措施，并未授權其對第三人或者自然人的行政強制措施。盡管存在第三人是單位的情況，但此“單位”不同于“用人單位”，社會保險費征收機構行使公權力仍會遇到合法性障礙。

綜上，有關第三人侵權下的工傷保險代位追償權的性質是不清楚的，而權屬性質的不清會直接導致適用上的難題。

（二）工傷保險代位追償權與工傷職工人身損害賠償請求權的關系

在《社法》頒布之前，有關工傷保險和人身損害賠償的關系問題，理論和實務層面都有若干規定；法律依據上，主要是《民法通則》、《法釋》、《工傷保險條例》中有關工傷保險和第三人侵權的規定；在實務操作中，對工傷保險與人身損害賠償的關系認識則不盡相同，如有的地方采取先工傷、后侵權，有的地方只認可侵權損害賠償方式等。而二者在賠償標準、舉證責任、歸責原則等方面存在的差異使得該問題更加突出。法律學者特別是民法學者與勞動法學者對于這一問題已有很多著述，筆者無意贅述。本人要強調的是在既有的工傷保險法律制度框架下加入工傷保險代位追償權后，會不會使原有的法律關系發生變化，它對現有的工傷保險制度格局又有何影響？在此我仍以《社法》第四十二條為依據，主要討論兩種情況下工傷保險代位追償權與工傷職工人身損害賠償請求權的關系問題：

1.在工傷職工辦理了工傷保險的情況下而遭遇第三人侵權，工傷保險代位追償權與受害人人身損害賠償的關系

《社法》規定，在第三人拒絕賠償的情況下，工傷職工可以申請基金先行支付，再由基金行使代位追償權。但同時，工傷職工仍存在通過民事途徑主張賠償的可能。故在此產生了工傷保險代位追償權與工傷職工人身損害賠償請求權的關系問題。筆者主要從三個方面分析二者的關系：（1）在第三人拒賠后，工傷職工是僅享有通過勞動法獲得賠償的權利還是既享有通過勞動法獲得賠償，又享有通過民法獲得賠償的權利？對于該問題，法律未作規定。但從司法實踐出發，法律并未禁止工傷職工通過民事途徑維權的可能，故當事人在通過工傷申請的情況下仍不喪失民事途徑維權的權利。（2）工傷機構代位追償權與工傷職工人身損害賠償請求權的行使順序；即誰先誰后。在第三人拒賠的情況下，工傷職工在申請先行支付時可否一并提起人身損害賠償之訴呢？該問題我國法律仍未有規定。若工傷保險代位追償權先于人身損害賠償請求權，則客觀上可能使工傷職工維權陷于不利。若人身損害賠償請求權先于工傷保險代位追償權（實踐中最易出現），則可能使當事人獲得雙份利益，還有可能加重第三人的負擔。要解決好這個問題，除法律給予明確規定外，還應首先厘清工傷保險代位追償權的性質，因為權屬性質影響訴訟形式，訴訟形式影響審理程序。（3）工傷保險代位追償權與人身損害賠償請求權的賠償范圍的關系。由于工傷保險與民事賠償在賠償標準、賠償項目以及計算方式上的差異，如何協調兩種權利的賠償范圍就成為一個難題。在工傷保險不能完全滿足當事人損失的情況下，民事賠償中是否要抵扣所獲得的工傷賠償以及在多大程度上抵扣就變成了一個突出問題。

2.工傷職工未辦理工傷保險而遭遇第三人侵權，如何處理工傷保險機構對用人單位的追償權以及對第三人的追償權之間的關系

此種情況也許是立法者沒有想到的，即在用人單位未辦理工傷保險的情況下工傷職工遭遇第三人侵權時，工傷保險機構是享有一個追償權還是兩個追償權？站在勞動者角度，無論是否辦理工傷保險，其都可以向工傷保險基金申請先行支付。而站在工傷保險基金的角度，則產生代位追償權的選擇。一面是用人單位未辦理工傷保險，可以因墊付性先行支付而產生代位追償權。一面是第三人侵權而產生的工傷，可以因保險性先行支付而產生代位追償權。但工傷保險基金只需支付一份工傷保險待遇，于是會產生兩難困境。若只允許工傷保險基金行使一次工傷保險代位追償權，則不符合法律規定和立法宗旨；僅向第三人追償，則不利于工傷保險基金的征繳；僅向用人單位追償，則更會引起社會失范，不利于法制統一。但若允許行使兩次代位追償權，雖然符合了法律規定，但工傷保險機構由此而產生了不當利益，即支出一份工傷待遇而獲得兩份工傷待遇，違反了工傷保險機構公共性的宗旨。探討這個問題是有意義的，特別是在第三人無法確定而工傷職工又沒有辦理工傷保險的情況下，對工傷保險機構代位追償權選擇的研究有利于彌補基金不足，保證基金的有序運轉。

綜上所述，一項制度的好壞取決于立法目的是否能實現，如前文所述，該制度不僅在法理基礎上存在爭議,實際中也面臨不少適用障礙。從立法上看，在我國工傷保險待遇低于民事賠償標準的現實下，將工傷保險代位追償權引入第三人侵權領域，使得第三人至少面臨兩次財產損失，不僅會促使第三人拒絕賠償，也不利于工傷職工及時追索，客觀上會加大了維權難度。而工傷保險基金則可采用行政強制措施彌補損失，甚至可能出現不當利益的結果。故該項制度并非能夠真正體現社會本位，實乃國家本位、政府本位。

三、工傷保險代位追償權制度的完善建議

惡法亦法，社會保險法第四十二條雖不能說是惡法，但其可能引發的法律和社會問題足以讓人擔憂。然而該制度既已頒布實施，應更多思考如何從現有制度內解決存在的問題，筆者認為可從兩個方面完善解決：

（一）明確第三人侵權下工傷保險代位追償權的法律屬性

如前文所述，由于該權利屬性無法明確，導致該條款在適用中面臨諸多障礙。故明確其屬性乃當務之急。筆者在這里更傾向于將其理解為一種行政法上的權力。理由有二：1.基于法律規定的一致性。第四十一條與四十二條緊密聯系，不宜在同一制度設計上賦予工傷保險機構不同性質的代位追償權。2.基于立法目的。該條款的立法目的除了保證勞動者在第三人侵權的情況下得到及時救治外，還有維護基金安全的目的，賦予工傷保險機構行政強制措施也有利于及時收回資金，確保基金充裕。

（二）明確區分損失標準

由于工傷保險賠償與民事賠償在賠償標準和項目上的諸多差異，不僅造成了在第三人侵權時工傷保險救濟途徑和民事救濟途徑的選擇，即二者是采取替代模式、補充模式還是兼得模式[5]；而且也容易產生在工傷保險代位追償權行使后，民事賠償進行時，如何剔除先行賠償范圍的問題。故要解決上述問題，筆者認為可采納部分學者的主張，將第三人侵權下的各類損失按賠付性質區分為兩類：一類為基于可彌補性損失所產生的費用，如醫療費、護理費、交通費、誤工費等；這些費用有具體的物質載體體現，依據支出或相關票據憑證可以計算出來，是受害方實際支出的費用。另一類是基于不可補償性損失產生的費用，包含一次性傷殘補助金、死亡賠償金、供養親屬撫恤金和精神損害賠償金等，這幾項賠償是針對人基本權利損害的賠償，這些利益是不可恢復不可估量的損失[6]。

對于可彌補性損失，原則上采取一次性賠償，不允許當事人從工傷保險和民事賠償兼得；而對于不可補償性損失，考慮到其不可衡量性，可采補充模式，即允許當事人在工傷保險賠償不能完全填補損害的范圍內，通過民事賠償補充取得。

四、結語

工傷保險代位追償權制度是為了適應我國社會保障體系的建立應運而生的，其與第三人侵權在法理基礎和法律適用上的若干分歧和不同根本上是由社會法和民法的理念區別所決定的。但隨著我國社會保障制度的不斷發展和進步，可以預見有關本文所述的問題也會進一步暴露和解決；本文的寫作目的就是從法律角度為該制度的實施錦上添花，使勞動者權益能夠在法治的環境下得到更充分的保護！

[1]李海明.工傷救濟先行支付與代位求償制度探微——兼評《社會保險法》工傷保險基金先行支付制度的得與失[J].現代法學，2011，（2）：48.

[2]鄭尚元.工傷保險法律制度研究[M].北京：北京大學出版社，2004.137.

[3]張照東.工傷案件賠償請求權競合問題研究[J].河北法學，2007，（3）：108-110.

[4]鄒利軍.保險代位求償權在人身保險中的適用[J].法制與社會，2010-11（下）：71-72.

[5]王澤鑒.民法學說與判例研究：第三冊[M].北京：法律出版社，2008.129-137.

[6]奚曉明.民事審判指導與參考 2011年第2輯（總第46輯）[M].北京：人民法院出版社，，2011.57-62.