1946年公司法

|文·仲繼銀

1946年4月12日，國民政府頒布了中國第四部公司法。

從1904年公司律，經1914年公司條例和1929年公司法，到1946年公司法，盡管步伐緩慢，但畢竟在逐漸地完成著中國公司制度的現代化進程

1946年公司法共分361條，篇幅上比1929年公司法的233條有大幅度增加。1946年公司法包括定義、通則、無限公司、兩合公司、有限公司、股份有限公司、股份兩合公司、外國公司、公司之登記及認許和附則等10章，比1929年公司法多出了定義、有限公司、外國公司和公司之登記及認許等4章。同時，1946年公司法將處罰改在了相關條款之中，最后一章便由罰則改為了附則。

公司分類和定義上的改進

1946年公司法參照英美立法習慣，開篇先給出了關鍵詞語的定義。“本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人。”在給出公司一般定義的同時，1946年公司法對其所認許的六類公司也都一一給出了明確的界定。

無限公司是由二人以上股東所組織，對公司債務負連帶無限清償責任。有限公司是由兩人以上、十人以下的股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任。兩合公司是由一人以上無限責任股東，與一人以上有限責任股東所組織，其無限責任股東對公司債務負連帶無限清償責任，有限責任股東就其出資額為限，對公司負其責任。股份有限公司是由五人以上股東所組織，全部資本分為股份，股東就其所認股份對公司負其責任。股份兩合公司是由一人以上無限責任股東，與五人以上有限股份股東所組織，其無限責任股東對公司債務負連帶無限清償責任，有限股份股東以其所認股份對公司負其責任。外國公司是以營利為目的，依照外國法律或經外國政府特許組織登記，并經中國政府認許在中國境內營業的公司。

1946年公司法的公司類型劃分，與1914年公司條例和1929年公司法，基本上是一脈相承、大致相同的。無限公司、兩合公司、股份有限公司和股份兩合公司，這四種公司類型是三部法律中都有的。1946公司法中的有限公司，則是源起于1940年的特種股份有限公司條例。1946年公司法首次將在中國境內營業的外國公司納入了中國公司法的管轄范圍之內，結束了大半個世紀的外國公司享有治外法權的狀態。

由于公司是個中國社會中的全新事物，公司立法又是德日英美的混合體，這使1946年公司法成為涵蓋公司類型最多的公司法。從全體股東都要承擔無限責任的無限公司，到部分無限責任股東和部分有限責任股東的兩合公司及股份兩合公司，再到全體股東都只承擔有限責任的有限公司和股份有限公司，可謂是一應俱全，凡盈利性公司或說商業公司（Business corporation）均涵蓋在內。

無限公司沒有現代公司的本質含義（股東有限責任），與傳統社會中獨資企業、合伙企業沒有太大區別。股東有限責任，才有完整含義的法人獨立，才有真正意義上的董事機關設置。兩合公司和股份兩合公司，基本可看作是從完全無限責任向完全有限責任的過渡形態，世界范圍內長期堅持兩合結構的大型公司屈指可數，有代表性的就是法國的米其林公司。

只有完全有限責任的有限公司和股份有限公司，才具現代公司的本質含義。不過，目前世界各國的發展趨勢都是通過增強股份有限公司制度設計上的彈性和適應空間，使中小型企業也可以采用股份有限公司的法律形式，從而使有限責任公司的法律形式沒有繼續存在下去的必要。

公司自治和自主權空間的擴大

1929年公司法，有三個配套和附屬法規，即公司法施行法、公司登記規則和特種股份有限公司條例。1946年公司法，則將這些有關公司的法規歸納合并為一體。有限公司和公司之登記及認許這兩章的新增，就是這種合并的結果。

在法律文本更成體系和完善的同時，1946年公司法更多地給予了公司自治和自主決定空間。這與抗戰中中國與英美結盟，共同對德日作戰，因此更多受到英美影響。1946年公司法保留了最初源自德國和日本公司立法的體系結構，但是更多地納入了英美公司立法的精神特質。

仲繼銀，中國社會科學院經濟研究所研究員、公司治理研究專家

1945年3月，國防最高委員會通過的《修訂公司原則》的五點內容中，除強調將已有各種有關公司法規冶于一陸，使之簡單明了、切合實際之外，余下內容均可歸為界定清晰公司權利、擴大公司自治空間。比如，“增強法律彈性，使大小公司均易于奉行，減少官廳干涉，使大小公司可自由發展。但提高公司負責人之責任，加緊取締違法行為，將罰則分布于各條文后，俾公司負責人一望便知違反法律章程之后果，有所警惕”。還有，“在投資上一律平等。政府與人民、政府與外人、本國人與外國人間，無優越、亦無歧視之處。消除法律上不平等之惡習。政府與法人不但可為公司之股東，且可為公司之董事和監察人，一去以前政府或法人之代表人儼然以股東自居之僭越”。“以公司本身之國籍為國籍，不問其所構成股東之國籍”（轉引自魏淑君著《近代中國公司法史論》第181頁）。

相比1929年公司法，1946年公司法中公司自治和自主權空間擴大的兩個最突出表現是有關股東投票權限制和公司對外投資限制的規定。1929年公司法中，出于所謂“節制資本”的考慮，對大股東的表決權直接提出了硬性限制，“每股東之表決權及其代理他股東行使之表決權，合計不得超過全體股東表決權五分之一。”1946年公司法則取消了這一硬性的比例限制，將公司是否需要及具體如何限制其最大股東的投票權比例，重新交給了公司自己，通過其章程自行做出。1946年公司法的這一改變，背后可能有保護國有資本控制權方面的考慮，因為該法同時取代了1929年公司法和1940年特種股份有限公司條例，但是畢竟沒有再像以前那樣對于主要是民營資本的普通股份有限公司硬性限制大股東投票權比例不得超過20%，而主要是國有資本的特種股份有限公司可以例外。

1929年公司法中首次出現了有關公司作為法人持有其他公司股份的規定：“公司不得為他公司之無限責任股東。如為他公司之有限責任股東時，其所有股份總額，不得超過本公司實收股本總數四分之一”。1946年公司法改為“如為他公司之有限責任股東，其所有投資額，不得超過本公司實收股本二分之一”，而且“投資于生產事業或以投資為專業者不在此限”。這大大提高了公司對外投資的自主空間，并且事實上給予了以投資為業的“投資公司”以合法地位。與上述有關大股東投票權限制條款一樣，公司對外投資權限空間的擴大，可能也有擴大國有公司和國有資本對外滲透和控制力的因素，但是同樣沒有對國有公司和民營公司、國有資本和民營資本區別對待，民營公司和民營資本同樣可以利用這些更大的公司自治和自主空間得到更快的擴張與發展。

公司治理機制安排：股東會

1946年公司法中，股份有限公司的主要制度安排都基本具有現代公司含義，只是個別地方還不夠到位。

1946年公司法完全貫徹了股份有限公司的“資本至上”性質。1929年公司法規定股東會議應有認股人過半數和代表股份總數過半數這兩個過半數出席才能召開，這意味著僅僅幾大股東出席，即使代表股份過半數也不能召開股東會。該規定與其限制單一股東的最高投票權比例不能超過20%一樣，有“節制資本”含義，并從制度設計上就避免了“股東大會成為大股東會”。1946年公司法改為代表股份總數過半數出席，以出席股東表決權過半數之同意，便可形成決議。同時，1946年公司法取消了大股東投票權比例不能超過20%的硬性限制。這使從1929年公司法開始的“優待中小股東、促進股權分散”立法努力宣告終結。

當前發達國家中，由于存在發達的資本市場，股權的集中與分散已經完全是公司創始人和主要股東的自主選擇問題，與公司立法導向無關。只要公司法及證券法針對公司和大股東欺詐小股東問題，提供足夠的防范和救濟措施即可。但是在中國這樣資本市場非常原始、股權高度集中的國家，要促進現代公司制度的快速發展，立法上對大股東權力進行適當的限制還是很有必要的，否則將長期難以走出“大股東陷阱”，股東大會成為大股東會，甚至就是流于形式，只是大股東的橡皮圖章。

公司治理機制安排：法人董事的問題

在取消有關大股東投票權硬性限制，提高公司作為有限責任股東對外投資占自身股本比例限制的同時，為了便于公司對外投資、加強對外投資控制和降低對外投資風險，1946年公司法還準許公司自身成為其所投資對象公司的監事和監察人，“公司得為他公司之董事、監事，但需指定自然人充其代表”。以現代公司治理的基本原則來看，法人出任公司董事如同歷史上的董事資格股規定（必須是股東才能出任董事）一樣，是不符合公司制基本邏輯和最佳公司治理實踐的。法人出任董事、指定自然人代表充任，大大方便了法人股東的意志貫徹，可以根據自身需要和自身意志改變隨時撤換其自然人代表，這有利于法人股東對所投資公司的控制，但減弱了投資對象公司的法人獨立性，使其法人治理結構出現問題。

現代公司治理的一個基礎邏輯是，股東享有有限責任和股份自由轉讓權利之后，公司享有獨立法人地位，公司財產要由公司的法定管理機關——董事會集中管理，董事會成員要作為自然人承擔公司違法行為的法律責任。對自然人董事的法律責任追究，是現代社會給予公司獨立法人地位的基本要件之一，否則，將難以控制有限責任股東躲在獨立法人背后的胡作非為，給社會帶來災難性的后果。

現代公司制度與生俱來的社會融資便利，使其很容易被老股東和公司董事、實際控制人合謀用來詐騙新股東和公眾股東錢財。董事（會）作為公司法定機關的設置，以及相應的董事刑事責任追究——可以把董事送進監獄，是現代社會控制公司行為、給予其獨立法人地位的前置條件。在“法人出任董事、指定自然人充其代表”的情況下，誰去蹲監獄？我們只能將自然人送進監獄，而不能將法人送進監獄。如果法人董事的自然人代表去蹲監獄，那他事實上就承擔了公司董事的責任，就要相應給其公司董事的權力，也就成為了事實上的董事，“法人董事”成為無法落實的概念。如果不讓自然人代表去蹲監獄，也就沒有人去蹲監獄，社會就失去了對公司法人違法行為的終極威懾，公司法人的發展方向就不會是向善，而是向惡，也就不會有今日世界這樣的公司發展。

中國現行公司法中，沒有法人出任董事的概念，凡董事均為自然人。但實際運作中，普遍存在著董事職責和地位不清，特別是在國有公司和國有企業集團下屬公司中，公司董事要按其“委派單位”的意志、“先走內部程序再走法定程序” 來行使職權以及控股股東自行直接任免“派出”董事等等，等于是事實上存在著“法人出任董事、指定自然人充其代表”的概念。這種現象背后的原因，還是中國社會中現代法治概念的缺乏，對獨立法人、現代公司制和公司治理基本邏輯的理解不足。

公司治理機制安排：董事資格股

1946年公司法降低了股份有限公司的設立門檻。將發起人和董事的最低人數分別從1929年公司法規定的7人和5人降低到了5人和3人。同時，規定公司發起人及董事須半數以上，監察人中至少有1人須在中國境內有住所。政府或法人為公司股東時，其所得指定為董事、監察人之人數，應按所認股額比例分配，以公司章程定之。

1929年公司法和1946年公司法，均規定董事和監察人，須為公司股東。這種董事資格股的規定，與大股東權力不受限制一樣，實際弱化了董事會的能力，也使公司不能有效地通過董事會這一核心治理機制實現物資資本與人力資本之間的有效合作。有錢才能成為股東，股東才能成為董事，這使現代公司與傳統企業相比所特有的兩大優勢——通過有限責任廣納資本和通過董事會及職業經理人制度廣納英才——中的“廣納英才”不能得到發揮。公司不能廣納英才來管理，反過來也會影響其吸納資本能力，也就逃不出只能靠自身老本和慢慢積累而發展的傳統企業羈絆。

1946年公司法中的有限公司，在股東責任方面與股份有限公司相同，與無限責任及兩合類公司截然不同，但是在法人機關設置上則是居于中間地帶。有限公司的管理機關設置，可以依據無限公司的規定，由股東執行業務，也可以依據股份有限公司的規定，由董事執行業務，二者必擇其一。這種規定，看似很合理，并且也“切合實際”，但是割斷了“股東有限責任與董事管理公司”這一現代公司的內在邏輯，也破壞了現代公司治理的基礎規則。在由有限責任股東執行業務的情況下，誰來承擔公司行為不端的法律后果——誰來蹲監獄？沒有自然人為公司法人的不端行為蹲監獄不行，由執行業務的股東蹲監獄的話，那他事實上就是董事了，一個由股東直接出任的董事，還是不如直接規定“董事管理公司”。

中國現在的有限責任公司與1946年公司法中的有限公司很類似，現行公司法規定了這種公司的管理機構設置可以是董事會，也可以只設執行董事。這種執行董事，與設董事會下的公司董事，法律職責和義務都是一樣的。實際上不如簡單規定“公司由不少于1人的董事管理”，具體1人還是幾人，由公司通過章程自定。

公司法的影響：公司制企業發展

1946年這部中國近代史上篇幅最大、內容最全的公司法，與作為清政府和民間商會共同努力的結果而于1910年底形成的“改訂大清商律草案—公司律”一樣時運不濟。“改訂大清商律草案—公司律”未經頒布，大清政府垮臺；1946年公司法沒有實施幾年，國民黨政府敗走臺灣。

“改訂大清商律草案—公司律”由1914年公司條例所繼承，1946年公司法則隨國民黨到臺灣得以繼續執行，各自還是都在一定程度和一定范圍上發揮了作用，促進了中國的公司制度發展。

1904年公司律、1914年公司條例和1929年公司法，都在各自的適用時期內有效促進了中國公司制企業的發展。但是，相比之下，1946年公司法的影響力度更大一些。自1904-1945年之間，中國歷年的新公司登記數從未超過500家。1946年的注冊公司數量猛增至1,600家，1947年上半年登記公司數量達到1,256家。這有幾個方面的原因。1946年公司法強化了公司登記制度，凡公司必須登記注冊，否則不準以公司的名義營業，這使已經存在的一些事實上的公司開始正式登記為公司。1946年公司法本身更為完善、更強的適用性，以及抗戰勝利后從政府到民間的發展工商企業熱潮，都使公司的興辦和登記注冊數量大幅度增加。

截至1947年6月底，全國登記注冊的公司總計為7,804家，其中無限公司1,138家，兩合公司106家，股份兩合公司20家，有限公司457家，股份有限公司6,083家。股份有限公司已經成為中國公司制企業的主流形式。1949年新中國成立之初，全國約有130萬家工商企業，99%為獨資和合伙企業，公司制企業占約1%，總數為11,298家。這些公司制企業的發展成果，都被計劃經濟體制消滅了。公司制企業重新回到中國經濟舞臺，要等到改革開放之后了。