參與式行政：一種新型的行政法制模式

劉 莘 金成波

（1．中國政法大學法學院，北京 100088；2．中央黨校政法部，北京 100091）

參與式行政：一種新型的行政法制模式

劉 莘金成波

（1．中國政法大學法學院，北京 100088；2．中央黨校政法部，北京 100091）

參與式行政，作為一種新型的行政法制模式在宏觀層面推動行政法治發展、實現多元共治具有重要意義；微觀層面在有效解決爭議、增加行政效率、落實政府責任等方面效果顯著。行政中的參與呈“階梯式”分布，為了實現更大范圍內更高階梯的參與、同一階梯實現更有效的參與，必須從行政立法、行政執法、行政司法等方面對現有制度進行完善。

公眾參與；參與式行政；參與層次；制度構建；法制模式；多元共治

參與式行政，作為近年來世界范圍內發展起來的一種新型的行政法制模式，體現了實現公共利益、處理公共事務過程中政府和公民之間的協調關系，在公民社會這個舞臺上實現了社會的多元共治，是政府未來的治理模式之一。參與式行政法制模式回應了傳統行政法模式 “‘合法化能力’的貧困”，使得行政過程得以“自我合法化”。在我國，改革開放以來，政府從全能型行政模式逐漸過渡到現代行政模式，行政模式的理念由管制讓位于服務，在服務型政府建設過程中，為了增進公共利益，使改革成果讓全體國民共享，參與式行政模式應運而生。

一、參與式行政的基本意涵

公民參與到行政中來，無論作為一種理念還是制度實踐都已歷史久遠，但是，作為一種行政法制模式——參與式行政的確切提出，即便是在世界范圍內也是晚近幾十年的事。參與行政基本伴隨著政府再造（新公共管理運動）浪潮而產生發展，政府再造要求新政府應該是“以實驗以及知識創造為主，修正規范和政策標準，保證多樣性以及‘去中心化（decentralization）’，將決策權留給可能的最低層次。逐漸的，這種在各級政府對于合作的行為以及合作方的接受成為共識，也包括在政策制定過程中因為公民社會的因素擴大參與以及在利益攸關者中間加大審議”，可見，對于新政府的構建最核心因素即為參與式行政的引入。而作為參與式行政的最核心因素便是平層結構（heterarchy）代替等級結構（hierarchy），在多主體之間建立平行的政府管理結構——公共主體以及私主體——包含所有的利益攸關者（stakeholder）。

雖然與西方國家具有不同的社會結構以及經歷了迥異的時代變遷，本世紀初，我國的學術研究中也明確提出了參與式行政的概念：是指公民在行政過程中所實施的，旨在影響行政主體形成行政行為的各種活動的總稱。然而該種定義顯然過于寬泛，對于參與式行政的核心要素關注不足。經過近十年的發展，晚近學者經過總結概括，認為參與式行政，是指行政機關在行使國家權力，從事國家事務和社會公公共事務管理的過程中，廣泛吸收公眾參與行政決策、行政計劃、行政立法、行政執行、行政裁決、行政指導、行政契約、行政服務、行政給付等行政過程，充分尊重公眾的自主性、自立性和創造性，承認公眾在行政管理過程中的主體性，明確公眾參與與行政的權利和行政機關的責任和義務，共同創造互動、協調、協商、對話、合作的新型行政法律制度，形成政民合作、政企合作、政社合作的 PPP（Public-Private Partnerships）機制。其核心就是通過將公眾和各類社會成員納入行政過程、促進行政的民主化、理性化、科學化和規范化，提升行政活動的公開、公平、公正和效率。總體來講，晚近的研究愈發精細，將參與行為固定在行政過程之中，強調了行政過程中公眾參與的強制性要求，為政府設定了義務和責任。但是一個明顯的問題，和第一種認識相比，晚近學者是從行政主體的角度出發來看待參與式行政，強調行政主體在行政過程中有引入公眾參與的義務、不引入公眾參與要承擔的責任，卻忽視了公眾本身具有參與行政的主體性，而公眾主體性的缺失很可能是推進參與行政根本上的障礙。

對于參與式行政，尤為重要的是對參與本身有準確的把握。綜合社會學及心理學的一些研究成果，對于行政機關以及參與人，以下一些基本的要求是實現有效參與的前提。對于行政機關，主要有以下三個因素：信息共享 （informationsharing），對于參與信息的共享是最基本的前提，各方信息對稱才能在同一層次展開對話，而在行政中，這一點的要求主要是行政機關是否以及如何將信息傳遞給參與人；影響（influence），是指行政機關做最后決定的時候，要體現出參與人參與的影響；合作（interaction），是指行政機關對于參與要抱有合作的心態，而并非只想通過參與人的介入做表面工程，合作的本質無論是正式的或非正式的、直接或間接的，各方具有坦誠的、謀求問題解決的心態非常重要。

對于參與人則要求：精神和情感上的參與（Mental and emotional involvement），這主要是指參與人不是單純的出席參與活動，而是要在精神及情感上都有參與的沖動，當然這是跟切身利益掛鉤的；奉獻的動機（Motivation to contribute），參與不同于表決，表決是已經有了議題，參與人表達同意與否，而參與，需要參與人發揮能動性，需要提出不同的議題，所以參與人要有奉獻的動機；責任的承擔（Acceptance of responsibility），對于參與人通過一定程序之后做出的決定，各方都要接受，尤其是參與人。

二、參與式行政的制度產出

參與式行政法制模式的建立，首先也是當然具有公眾參與本身各項意義的合理內核：政治上，公眾參與是實現人民主權的重要途徑，是制約政府權力的重要力量，有利于個人價值的實現，有利于達成一定水平的政治共識；法律上，公眾參與有利于平衡各方利益、體現法的公正性，有利于實現公民的知情權和監督權，推進行政民主化，有利于透明政府的打造等。然而，這里談及的參與式行政的制度產出更多關注微觀層面，從更為狹義、更為具體的角度闡釋其價值。結合西方學者的一些研究成果可見，參與式行政法制模式的制度產出主要包括以下幾點：1.增加效率。公眾參與到行政中，因為利益攸關，所以公眾往往做出更為理性、更能體現切身利益的決定，所以有助于決策的科學性，同時，公眾的認可有助于執行的開展與改善，進一步增加了效率。2.滿足公眾對參與持續性的需求。公眾對于與自己有利害關系的決策有參與的需求，他們需要決策的程序更加公開透明，而且對專家建議有些時候是不信任的，更相信自己的判斷。3.解決爭議。廣義的行政決策（decision making）往往涉及各種利益的權衡，而引入公眾參與等于引入了一項協商權衡的程序，讓各方有機會在一起通過理性的商談渠道尋找共識。同時參與程序的本身便是優先事項設定之后的產出，這為未來其他爭議的解決也做了好的鋪墊。4.增加了政府責任。行政決策的議題供與公眾統一討論，本身便是對政府的一種監督，同時，通過參與做出的決策必須得到有效落實，否則失信于民乃執政大忌。5.增強公眾的知識以及理解力。參與實現了包括政府與公眾之間的、參與的公眾之間的信息共享，該過程也是一個利益攸關者彼此之間傾聽的機會，有助于各方加深對相關主題的理解。6.滿足法律和政策的要求。對于參與有法律和政策上的要求，包括國際和國內的各項條約、協議，中央和地方的法律法規等。此外，參與也是本地居民至少對地方事務（local affairs）決策的特殊的權利。7.建立以及鞏固正當性。參與對于民主是最基本的條件，有助于建立和鞏固正當性，參與也反駁了公眾對于“體制”的不信任。8.分配稀缺資源。公眾參與有助于對于社會稀缺資源的合理配置與高效利用。9.創新管理實踐。行政指導、行政資助、行政獎勵、行政給付等融入參與的柔性行政管理方式的提出，深化了服務行政、參與行政理念，同時，對于行政管理實踐的創新具有重要作用。

三、參與式行政的展開

參與式行政的展開主要是想通過類型化的區分來廓清參與式行政的各種樣態，進而說明在各種樣態之下通過怎樣的運作才能實現有效參與——參與有效性是參與行政的核心議題。因為有的參與不但起不到預期的作用，而成了一種形式，甚至成為決策部門欺騙民眾、強奸民意的手段；而有誠意的、深入的、有效的公眾參與是一個信息充分披露、公眾完全知情、形成交流互動、公眾充分享有并不斷擴大參與權利的過程。

（一）必要性參與與選擇性參與

這一分類是以參與主體公眾為參照系的，其重要意義在于保證行政過程中的必要性參與必須有公眾參與進來，從而在最低層次上保證參與的有效性。必要性參與是指行政主體行使行政權對相對人的自由、生命和財產等基本權利可能產生危害時，公民必須積極介入行政行為過程，依法維護自身的合法權益。按照法律的基本原理，放棄權利本身也是行使權利的一種，但是對于基本人權應有例外。維護自己的基本人權，不僅是一項權利，也是一項義務，因為一個不珍惜自己的基本人權、漠視行政權濫用對自己基本人權造成侵害的人，也不會尊重他人的基本人權，因此強調必要性參與不僅有利于個人的發展，也有利于社會的進步。我國《行政處罰法》第42條規定，行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證；此外《價格法》第23條，制定關系群眾切身利益的公用事業價格、公益性服務價格、自然壟斷經營的商品價格等政府指導價、政府定價，應當建立聽證會制度，由政府價格主管部門主持，征求消費者、經營者和有關方面的意見，論證其必要性、可行性。這些都體現了必要性參與的規定。

選擇性的參與正與必要性參與相對應，是指公民對行政權的運作可能影響到其非基本權利時自行決定是否參與以及如何參與行政程序，公民有選擇權。必要性參與要求對于一些涉及基本權利的行為公眾必須參與，而除此之外的、不那么重要的行為，公眾則有選擇參與的自由。需要指出的是，在這樣的情況下，我們仍必須秉承服務行政的理念，為相對人留出可供選擇的自由空間。我國《行政許可法》第47條便規定，行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利；申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的，行政機關應當在二十日內組織聽證。那么相反的，如果申請人、利害關系人在法定期間內具有不申請的權力，當然這也是放棄參與的權利。

（二）參與階梯理論

1969年，學者Sherry R.Arnstein在美國規劃師協會雜志上發表了后來聞名于世的《市民參與的階梯 （A Ladder of Citizen Participation）》一文，開創了參與階梯理論研究的先河，隨后的學者 Richard Kingston、Desmond D.Connor、Choguill M.B.Guaraldo等提出了各種改進版本。參與階梯理論主要用以說明公眾參與可以有哪些形式，各種形式有效性的差別，以及在某一種形式中如何實現其更大效用。這里選取學者Bryan Bruns提出的廣被接受的“拓展性（Extended）”階梯來說明行政過程中的參與。該階梯理論融入了現代科技背景下參與便捷性、網絡化的考慮，而且該理論認識到各種不同形式乃至不同階梯上的參與具有不同的作用，并非所有的參與都以階梯最上端的政府放權（Enable）為最終追求，而這一點一直存在誤解，直到近年才成為共識。

這個階梯中，作者提出了九個梯度，九個梯度非常準確地描述了公民在參與過程中發揮的不同作用，階梯對于有效參與起到了很大的指導作用。各個階梯的意涵如下：

1.通知，指單方面的對于信息的播報、對與各種選擇和決定的分析等，例如布告、講座、散發宣傳冊等；

2.咨詢，是指雙邊的交流，接收信息，聆聽以及交換觀點、聽證、寫評論、采訪、問卷調查等；

3.影響，相互討論、對話，對于既存的內部決策程序做支持，包括工作小組（workshops）、城鎮會議（town hall meeting）等；

4.合作，盡管最終做決策的只是一方，但是利益攸關者的代表都在場并且闡述及提出建議；

5.伙伴關系，共同的決議作出一決定，是一種雙方都有否決權的合作，例如政府內部組織的決議、公私合作關系、行政契約等；

6.授權，決定是由有特殊授權的組織或團體來做出的，例如法律強制命令下的授權代理（devolution）、管理特許、法院授權的爭議解決等；

7.建立自治，在特定的法律和規章的要求下，社區、組織和個人做出自治決定，例如，許可或執照的發行和更新的規章審查、環境標準的執行等；

8.政府建議，對于決策的做出，政府提供信息、知道以及其他的技術支持，例如對自愿活動的拓展、統計信息以及科研上的支持；

9.政府放權，政府框架性地提供標準，以及對于組織和個人責任的追索權，責任建基于組織的綱領、審計報告、財產狀況、有責性等。

具體到一項行政活動，尤其是公共性比較強的行政活動，到底應該進行何種“階梯”上的參與，要受到諸如該項活動重要與否、公眾是否具有相關領域知識等各種具體因素的限制，參與的階梯理論并不是要求每一項公共活動都能夠達到政府放權、公眾“操縱”這一層次，也沒有這種可能，它給我們提供了一個全新的認識公眾參與的視角，從而讓我們更加了解如何進行有效的參與、如何對參與的成效進行評判。

四、我國參與式行政在制度上的構建

在我國，參與式行政法制模式更多的是在進行理論探討，要想真正的予以應用還有待于實踐中進一步的構建：

（一）行政立法方面的公眾參與

一般來講，行政立法是指行政主體根據法定權限并按照法定程序制定和發布行政法規和規章的活動，包括國務院，國務院各部委，省、自治區、直轄市人民政府，省、自治區人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市人民政府，全國人大常委會授權的經濟特區市人民政府，以及法律和行政法規授權的國務院某些直屬機構制定和發布行政法規、規章的活動。對于行政立法領域的公眾參與，在我國具有憲法基礎，我國《憲法》第2條明確規定：“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”《立法法》中對于行政立法程序進行了規范，同時，為有效應對WTO非歧視原則、公開與透明度原則，國務院頒布的《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》兩部行政法規都在程序上對公眾參與作出了進一步規范，同時我國的各地方政府也都有相應的制度規范出臺。

然而雖然有上述諸多法律規范，但是我國行政立法公眾參與的實踐仍然存在諸多問題：首先，我國的行政立法中應用較多的征求意見、座談制度具有很大局限性。征求意見是我國近些年來立法過程中應用較多的參與方式，起到了一定作用，是具有中國特色的公眾參與立法的制度，但是這種方式缺乏程序性保障，在征求對法律草案的意見時，究竟選擇什么調查對象，聽取誰的意見，往往是由有關法案起草、提案或審議機關根據需要，邀請相關部門、團體、企業事業單位和專家，對法案的內容進行座談討論、發表意見，具有隨意性。另外座談中的征求意見不對外公開，缺乏透明性。其次，立法專家論證會的增多忽視了民眾的參與。我國現在許多行政立法活動經常召開立法專家論證會，讓專家參加立法的起草、咨詢、論證、批評和修改，就法案中專業性、技術性較強的問題發表意見和建議。這對反映民意、提高立法科學性都大有裨益，但是這種方式某種程度上過多地將專家參與等同于公眾參與。專家參與當然比“關門立法”更有益于吸收民意，但是還是不能完全代替公眾參與。專家因為專業知識本身具有局限性不說，民眾自己的欲求只有民眾自己最清楚，另外法律無論如何是要民眾來遵守的，而不是專家來遵守，所以從法的可接受性角度來講，專家立法也很難代替公眾參與立法。第三，立法聽證規則不夠完善。立法聽證制度是立法中最能夠體現公眾參與的制度之一，我國《立法法》正式將立法聽證制度引入到立法中來，該法第58條規定：“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”但是實踐中我國立法聽證實施狀況很糟糕，原因之一是聽證規則過于粗糙，法律規定過于原則，不夠周全，操作性不夠。許多地方的立法聽證會流于形式，疑似走過場，聽證得來的意見沒有得到應有的重視。

要真正的使得我國行政立法領域的公眾參與落到實處，避免現實操作中存在的諸多弊端，基礎性制度和操作性制度兩個方面的建立與健全具有重要意義。基礎性制度無疑是行政公開的落實和利益組織化的倡導，沒有全面的信息公開，民眾和政府信息不對稱，是不可能真正參與的；沒有利益組織化，沒有利益集團的結成，公眾個人的單打獨斗是很難有多少人如鞏獻田那般“幸運”的，很難對立法這樣的浩大社會工程產生影響。操作性制度無疑應該從立法動議、立法聽證、立法通告評議等制度入手，在具體制度設計上真正的落實公眾參與。

（二）行政執法方面的公眾參與

行政執法包括行政決策、行政規劃、行政處罰、行政許可、行政強制等一系列具體的行政行為，探討參與式行政，在這些具體的執法環節體現的最多。總體來講，這些具體行為參與行政執法表現為行政執法依據、條件、程序必須向公眾公開，為相對人參與執法提供必要信息；執法行為作出前，應告知相對人作出執法行為的實施、理由和依據，即依法享有的權利；相對人有權對此進行陳述、申辯，行政機關應聽取意見。在我國行政執法領域存在的公眾參與問題尤為突出，包括拆遷問題、城市規劃問題、城管執法問題等都亟須進行更多參與上的改革。而這些改革，可能更多地體現在我國行政程序法法典化的進程中，在未來的法典中，至少應該存在以下內容：

其一，確立行政中要進行公眾參與的基本原則。對于行政中的公眾參與必須予以足夠的重視，將之上升為行政程序法中的基本原則不無必要。法律原則是一部法律的靈魂和主線，所有的具體制度都要圍繞基本原則展開。確立了行政程序中公眾參與的基本原則，也就在最高的意義上肯定了公眾參與的價值。

其二，明確公眾參與行政的方式和程序。現行的單行法中，對于公眾參與行政的途徑的規定非常有限，明確規定的只有聽證，而且聽證的具體方式還很籠統。應該做的是豐富公眾參與行政的方式，引入類似于歐美國家的市民評審團、市民意見征詢組、焦點小組、街區議事會、公共調查、公共辯論、政府展示會、城鎮電子會議等多樣化的參與途徑。另外，還應在現有單行法律、法規的基礎上，將公眾參與形式進行分析、歸類、整合，盡可能全面地使各組織或個人明確自己的參與地位及具體形式，并在此指導下，積極行使自己的法定權利，為政府管理獻計獻策，并對違法行政行為實施有效監督。除此之外對于公眾參與行政的程序步驟也應該不斷完善。2008年通過的《湖南省行政程序規定》整個第六章就是對聽證程序做的極為詳盡的規定，2011年通過的 《山東省行政程序規定》第五章也有專節對聽證程序予以規定，這些地方上的規定都作了很好的嘗試。總體而言，在公眾參與的程序上，要詳細對每一種參與形式的適用條件、步驟、效力、責任等予以明確規定，程序越詳細才越具有操作性，公眾參與也才越容易貫徹實施。

其三，要為違反法定程序的行為設定相應的、全面的責任。美國《聯邦行政程序法》鼓勵行政機關允許“利害關系人”在“只要不擾亂公共秩序”的情況下即可參與行政程序，同時法院為了鼓勵利益代表更廣泛地參與行政程序，通常會撤銷那些限制參與的行政決定，這些給我們很多啟示。此外，設定了公眾參與行政的方式和程序，如果沒有嚴格的責任追究來保證，也很難落到實處。

（三）行政司法方面的公眾參與

行政司法行為是一種特殊的具體行政行為，它是指行政機關根據法律的授權，按照準司法程序審理和裁處有關爭議或糾紛，以影響當事人之間的權利、義務關系，從而具有相應法律效力的行為。在我國行政司法行為主要是指行政復議行為、行政裁決行為、行政調解行為，更廣義來講，行政訴訟也應納入其中。行政司法的核心特征在于解決爭議，所以為了保障公正，必須增加抗辯性，增加爭議雙方（也包括第三人）的參與，所以這種參與不是普遍意義上的公眾參與。

行政司法中的公眾參與較為簡單，主要有兩種形式：第一種是公眾提出調解、裁決、復議以及訴訟的請求，啟動相關程序；第二種是在裁決過程中公眾提出有利于自己的主張和為自己辯護，并反駁不利于自己的主張，爭取有利于己方的司法決定。行政司法雖然也是關乎公共利益的行政機關的一種行為，但是具有特殊性，因為一般只是解決特定主體之間的糾紛和矛盾，只是間接的具有公共性。因為所涉事項只關乎特定主體的利益，所以這其中富有意義的參與可能是當事人自己的有效參與，表現為一種內部性的參與。行政司法中的外部性參與近年來也有一定體現，行政訴訟中的公眾參與更多的表現為司法中的公眾參與此處不必多言，行政復議中興起的行政復議委員會引入專家裁決便有公眾參與的影子。但是在行政司法中，探討有意義的公眾參與無疑是重視過程中當事人的意見，讓當事人充分表達自己的觀點，力求最后作出一個讓雙方都滿意的裁斷結果。“公民訴權的賦予和行政訴訟程序的建構，提供了一個權力與權利再次對話的空間，在這個框架體系中雙方于對峙中實現了溝通，在抗辯中成就了理解，充分顯示了其參與性和民主性。 ”

結語

深層次上來講，參與式行政法制模式的提出是與參與民主理論的提出緊密相連的，這一新式民主理論的勃興促使政府行政過程中作出跟進式的改革，而這一趨勢在西方發達國家已經蔚為大觀。但是必須清楚的一點是權力的膨脹特性與參與“分權”的主張具有天然的緊張關系，這將使得參與式行政的推行不可能是一帆風順的，而這一點由于我國畸大行政權的存在表現尤為明顯。可行的路徑是從基層做起，從行政立法、行政司法、行政執法等各個方面通過漸進式的改革逐步推進，最終讓參與式行政成為行政的主導模式。

注釋：

（1）比如《北京市人民政府規章制定辦法》、《無錫市人民政府規章制定辦法》、《沈陽市人民政府規章制定辦法》等都有關于公眾參與的相關規定，另外2006年廣州市政府專門出臺了《廣州市規章制定公眾參與辦法》來規范規章制定中的公眾參與問題。

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（責任編輯 吳興國）

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：A

：1001－862X（2013）06－0105－006

劉莘（1956—），女，山東乳山人，中國政法大學法學院教授、博導，中國行政法學研究會副會長，主要研究方向：行政法與行政訴訟法；金成波（1985—），吉林長春人，中央黨校政法部講師，博士，主要研究方向：行政法與行政訴訟法。