論國有企業的公產地位及其法律規制

李濤

（南京工業大學，南京 211816）

論國有企業的公產地位及其法律規制

李濤

（南京工業大學，南京 211816）

行政公產區別于行政私產的本質特征在于是否服務于公共行政目標，從而被賦予了某些具有公法屬性的特權，并承擔了某些具有公法屬性的特別義務。我國的大型壟斷性的國企屬于公產的范疇，不具有壟斷性的中小型國企則屬于“準公產”。為規制國有企業的行為，應將符合條件的國有企業納入公產企業概念的范疇，將現有的國有企業的管理納入行政法的體系，通過制定和實施《公產企業法》實現對國企的有效規制，其中公產企業的甄別制度、公產企業的分類制度和公產企業的特別義務制度是《公產企業法》的三個規制重點。

國有企業；公產企業；行政公產；行政私產；準公產；公產企業法

一、公產還是私產：一則案例引起的爭議

2006年江蘇省發生了轟動全國的江蘇通裕紡織集團三職工起訴揚州市政府國有股權批復案。本案的基本案情是：2004年7月2日，被告揚州市政府根據揚州紡織資產公司的請示，向揚州紡織資產公司作出《關于江蘇通裕紡織集團有限公司國有股權轉讓的批復》，批準揚州紡織資產公司將其所擁有的國有企業江蘇通裕紡織集團有限公司的55.55%股權轉讓給揚州潤揚投資集團有限公司。2006年，原告殷子宏、徐志鳴、崔小華以該批復程序違法，侵犯其知情權、公平競爭權、優先購買權向揚州市中院提起行政訴訟，請求依法撤銷《關于江蘇通裕紡織集團有限公司國有股權轉讓的批復》。揚州市中院認為，該案被訴揚州市政府的《關于江蘇通裕紡織集團有限公司國有股權轉讓的批復》不屬于可訴的具體行政行為，裁定駁回原告殷子宏、徐志鳴、崔小華的起訴。原告不服，上訴至江蘇省高院。

江蘇省高院的終審裁定認為，“根據《中華人民共和國行政訴訟法》和《若干問題的解釋》的相關規定，可訴的行政行為是指行政主體行使行政職權、履行行政職責而產生法律效果的行為。并不是行政主體做出的所有行為都屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”基本認同了揚州市政府的答辯主張：“揚州市政府做出的批復行為，是基于資產所有權人對自身財產的處分權，是權利人對代理人代理事務的一種書面確認，并非基于行政機關的行政權力。”并進一步指出：“該批復是揚州市政局以通裕集團公司國有股權所有者身份履行出資人職責而做出的，不是行使行政職權、履行行政職責的行政行為。故揚州市政府做出的批復行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”最終裁定駁回上訴，維持原裁定。

本案裁定一出，輿論嘩然。本案的爭議焦點在于，政府出讓國有資產的行為到底是行政行為，還是政府的民事行為?是應該提起民事訴訟還是行政訴訟?法院解釋的基本邏輯是：政府處分（轉讓股份）自己財產的行為，不是行政行為，故不受行政訴訟法調整。行政法學界的一些學者對此判斷也持肯定態度，認為“政府如果以產權主體的名義，為了利潤或投資者的其他利益關閉企業，自然是民事行為。”

可是，這一回答的從行政法法理的層面看卻存在一定視野上的疏漏。因為，政府處分自己財產的行為，是不是行政行為，關鍵看政府處分的是什么財產。如果處分的是政府的公產，那么就是行政行為，如果處分的是政府的私產，就屬于民事行為。前者受到行政法和行政訴訟法的調整，后者則受到民法和民事訴訟法的調整。所以，本案真正通向的最具有探討和研究價值的核心法律問題是：政府對于國有企業的財產權到底是公產還是私產?

政府對于國有企業的財產權到底是公產還是私產，針對這一問題的研究不僅僅是為相關案例的審理提供指導，更為重要的是，這一問題的研究還意味著另一種極其重要的現實關懷，即政府應該如何依法管理國有企業的財產。當前，整個社會對國有企業財產管理中的漏洞持續高度關注，其原因在于，由于缺少國有企業財產行為的監督，導致國有企業對“自己財產”的絕對掌控，大量的國企資產轉變為某些高管的福利和揮霍的資本。近年來，關于國有企業的“天價吊燈”、“豪華越野車”、“茅臺酒”等事件，都無一例外地激起了社會的高度關注。政府應該如何依法管理國有企業的財產?要想回答這個問題，首先就要搞清楚這個法律問題：國有企業的財產到底是公產還是私產?如果國企的財產是一種私產，其揮霍或者浪費就僅僅是政府的“家事”，不受行政法的調整，“外人”（社會公眾）無權指手畫腳，這最多就是個違紀的問題。可是，如果國企的財產是一種公產，其揮霍或者浪費就是一種損害公共利益的公共事件，理應受到行政法的調整，相關部門和人員就需要承擔相應的行政法律責任。

二、辨識：公產和私產的本質區別

辨識的前提是界定，因此，對公產概念的界定將是論證的第一步。在行政法學體系中，公產是作為行政的手段而出現的。一般而言，任何公共行政活動都依賴于三個基本條件，第一，法律對政府部門行政權力的授予，即公共行政的權力要件；第二，具體實施行政權力的公務人員，這是公共行政的人力要件；第三，“行政機關實施行政活動，離不開物的手段。”其中為實現公共行政而必備的財產物質保障通常被稱之為行政公產或公物，它構成了公共行政的物力要件。

公產是以大陸法系的公私法劃分為其理論前提的。公產和私產的區別是在19世紀初，首先由民法學者在理論上提出來的。法國第戎法學院院長V·普魯東受民法學者理論的啟發，1833年著“公產論”一書，對公產理論首次做出系統的說明。普魯東認為在政治共同體的財產中有，一些是公共的財產，供一般公眾使用。這是非生產性財產，受到特殊的保護。由于這些財產供公眾使用，在它們的用途沒有改變以前不能轉讓，也不能作為取得時效的標的。政治共同體另外還有一些財產，它們屬于共同體所有，正如私人的財產屬于私人所有一樣。這是私產，是生產性的可以用以謀取利益的財產。

由此可見，公產和私產的本質區別不在于財產權的主體問題，而是看財產是否服務于公共利益。設定某種財產為公產的，其目標正是為了通過公共使用和公共服務來實現公共行政目標。可以說，公共目的性才是公產最為核心的價值所在。即使是私人的財產，如果服務于公共行政的目標，也可以經過特別的程序轉變為公產，例如，作為BOT項目的南京長江三橋在法律屬性上就屬于公產。

公產服務于公共利益可通過兩種途徑達成：第一種途徑是以物的形式直接提供公眾使用，第二種途徑則是以財產的形式間接服務公共利益。直接提供公用的公產包括公共使用公產和公務使用公產，如道路、橋梁、廣場、鐵路、公園、綠化設施或體育設施、行政大樓等；間接提供公用的公產稱為財政公產，如國庫的財政資金、國有企業財產等。

公產和私產區別的法律后果是某一財產權所享有的權利和義務不同。公產可以享有普通財產不享有的特權，因此也要承擔相應的特別義務。這些特權和特別義務由行政法予以規定和明確。就權利而言，公產享有了諸多特權。例如，公產不適用民法取得時效的規定，再例如公產原則上不得成為民事強制執行的標的。德國《行政法院法》第170條第3款明確規定：“執行不得以完成公共利益不可缺少的物或其讓與將有損公共利益的物為標的。”就義務而言，公產也承擔了諸多的特別義務，例如公產原則上不允進行融通，不允許自由轉讓和抵押。日本《國有財產法》第18條第1款明確規定：“不得以出租、交換、出售、轉讓、信托或者出資為目的在行政財產上設定私權”；公產還有持續提供服務的義務，例如供暖公司不得因為煤價上漲導致繼續供暖虧損而停止供暖服務，等等。

特權和特別義務不是誰都可以享有和負擔的，它是以特定主體的法律地位為基礎的。那么，政府的哪些財產屬于公產，從而應歸屬于特權、特別義務的范疇呢?從現行《物權法》上，我們根本找不到答案。因為《物權法》劃分物權的基本分類標準是產權主體，并依此標準將物權劃分為國家所有權、集體所有權和私人所有權三大類別。可是，國家所有的財產不等于是公產，私人所有的財產也未必就是私產。物權法依據不同主體，對不同物權進行保護，規定國有財產、集體財產和個人財產的物權法區分本身并不合理，意義不大。這種不合理的最緊要之處在于它無法區別各種財產權在法律上的地位差別，即權利義務的不同。因此，要想理清公產的本質問題，需要跳出《物權法》的框架體系。

從本質上看，判斷一項財產是否為公產，首先是要看是否此項財產是否服務于公共利益；其次要分析，為了保障服務公共利益目標的達成該項財產是否被賦予了特殊的法律地位；最后則需要研究為了防范此財產濫用其特權偏離服務公共利益的基本目標，是否為其設定哪些特別義務。那么，從這三個標準出發，國有企業到底是行政公產，還是行政私產呢?

三、區分：國有企業的兩種法律地位

國有企業到底是行政公產，還是行政私產，這個問題直接關涉公產的范圍問題。就目前法學界的通說而言，國企不屬于公產。然而，這一通說不能令人信服。

國有企業的財產權到底是公產還是私產，對于這樣一個問題的正確的解讀應該是：這是一個法律、判例和學理都沒有明確的問題，需要具體問題具體分析。如何來具體分析?分析的標準是什么?我們認為，分析的標準就是看此項財產是否因為服務于公共利益而享有了法律上的特權。如果享有了特權就應該承擔特殊的義務，接受公法的嚴格規制，只有如此才能實現權利和義務的一致性。

在德國，公產是指經由提供公用，直接用以達成特定公目的，適用行政法之特別規則，而受行政公權力支配的物。在日本，公產是指國家或者公共團體直接為了公共目的而提供使用的有體物，包括直接由公眾使用的物和直接供行政組織使用的物。我國大陸地區行政法學界的通說認為行政主體的下列財產屬于公產：1.公眾直接使用的財產（共用公產）；2.公務使用的財產（公用公產）；3.和公產接觸的物體（包括不可分割的補充物和有益的附屬物）。“其他財產仍然屬于私物的范疇，例如經營性的國有資產。”江蘇省高院對江蘇通裕紡織集團三職工起訴揚州市政府國有股權批復案的終審裁決基本遵循了此一通說。

我們尊重并認同通說。我們認為公眾直接使用的財產如橋梁、道路和公務使用的財產如警車、手銬的確是公產，但是我們從通說中得不出這樣的結論：公產僅僅限于“共用公產”、“公用公產”和“公產的不可分割的補充物和有益的附屬物”三類，凡是不屬于這三類的都是行政私產。通說是發展的、變化的。行政公產理論的通說只是對過去行政法實踐的總結，但是通說不是封閉的體系，它應該是開放的、與時俱進的。如果將政府對于凡是不屬于這三類“行政財產”的“所有權”完全等同于民法上的一般所有權，其實質無異于使全部的“剩余的公產”被以政府的名義“私產化”。從實踐出發，我們認為我國現有的國有企業依據其特征不同，有的應該界定為公產，有的則應該界定為“準公產”。

首先，我國的一些大型壟斷性的國企從法理上看理應納入公產的范疇，全面接受公法規制。《中華人民共和國企業國有資產法》第七條明確規定：“國家采取措施，推動國有資本向關系國民經濟命脈和國家安全的重要行業和關鍵領域集中，優化國有經濟布局和結構，推進國有企業的改革和發展，提高國有經濟的整體素質，增強國有經濟的控制力、影響力。”正是基于此原因，大量的國企通過法律法規獲得了壟斷經營的特權地位。可見，此類企業是一種同時擁有非經濟目標和經濟目標的特殊的企業組織。一方面，它們在政府的調控下必須承擔著特殊的、難以由私有企業來實現的重要公共行政目標（即國家和政府責任）；另一方面，由于得到政府的強力支持，它們（主要是國有大中型企業）在某些國民經濟的關鍵領域占據了絕對的支配地位，掌握戰略性資源，享受高額壟斷利益。兼顧非經濟目標的價值定位和壟斷性的經營特權決定了這種財產權在本質上應該區別于一般意義上的民法所有權，也就是說必須承擔特別的公法義務。這是因為：“行政主體的經營性私產在原則上受私法支配，但是其取得、轉讓與使用卻都在不同程度上受到議會、審計機關與上級機關的監督，并不是完全適用私法規則。”大型壟斷性的國企手中擁有的社會資源，是服務于公共利益的物質手段，自然應該屬于公產的必要組成部分。因此，對于大型的壟斷性的國企的規制和管理，事關公共利益的，就不能完全等同于對私有企業和單純以牟利為目的國有企業的規制，理應受到更為嚴苛的公法規制。否則，政府之所得，即民眾之所失，徒增公權力腐敗之機會。大型壟斷性的國企的公產法律地位的確立將為服務行政的實施推進提供了穩定、持久的物質基礎，鑒于此，將此類國企納入公產處理既理所當然，更迫在眉睫。

其次，對于一些不具有壟斷性的中小型國企可以考慮作為 “準公產”處理，接受必要的公法規制。從表面上看，不具有壟斷性的中小型國企不是公產，因為此類國企并不享有某些特權和特別義務。例如，通裕紡織集團的財產完全可以作為民事強制執行的標的，其股權和資產允許轉讓和抵押，也沒有持續提供紡織產品的義務等等。的確，不具有壟斷性的中小型國企不享有這些完整意義上公產的特權，并承擔完整意義上的特別義務。但是，不具有壟斷性的中小型國企完全可能會享有和承擔某些“零碎”意義上的特別權利和特別義務。事實上，依據現行的法律、法規、規章，國企的確承擔了某些特別義務。例如《企業國有資產法》第三十七條規定：“國家出資企業的合并、分立、改制、解散、申請破產等重大事項，應當聽取企業工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。”而一般私營企業則無需承擔此義務。再如國務院下發的《關于規范國有企業改制工作的意見》第一條第9項明確規定：“改制方案必須提交職工代表大會或職工大會審議，充分聽取職工的意見。其中職工安置方案需經企業職工代表大會或職工大會審議通過后方可實施改制。”而私企轉讓則無需經過此程序。

由此可見，不具有壟斷性的中小型國企雖然不享有和承擔完整意義上公產的特權和特別義務。但是，依據現行的法律、法規、規章，國企的確享有了某些特別權利并承擔了某些特別義務，而且這些權利顯然不是“私法”意義上的權利，而是更多的呈現出一種“公法”特質和屬性，因此這些特別權利和義務引發的法律關系是無法被納入私法領域來進行調整的。不享有和負擔完整意義上公產的特權和特別義務，只能說明不具有壟斷性的中小型國企不是一個完整意義上的公產，但是，我們完全有理由認為：不具有壟斷性的中小型國企和其職工的某些法律關系中存在某些特別權利和某些特別義務，因此應當被理解為是一種公法關系。如果此結論妥當，我們就可以得出這樣一個新的結論：不具有壟斷性的中小型國企完全可以作為一個“不完整意義上的行政公產”，我們試著將這一類特殊的公產界定為 “準公產”。 準公產的法律意義是，此類主體享有了某些公法性質的特別權利并承擔了某些公法性質特別義務，如果就此類權利和義務發生爭議，爭議的處置應該受到行政法和行政訴訟法的規制。

通過引入“公產”和“準公產”的概念，我們可以將國企財產的占有、使用、收益和處分行為全面或者部分納入行政法律進行考量，并以此為基礎嘗試建構規范我國國企行為的法律規則體系——《公產企業法》。

四、規制：《公產企業法》的立法思路

近三十年來，中國國有企業改革基本上是在民法思維下展開的，其立法思路可以用四個字來概括，那就是“政企分開”。具體來說就是通過一系列的民事法律制度將國有企業改造為完全的私法主體，政府僅僅是作為出資人而存在，立法上則重點關注如何通過合理的制度設計保證國有資產的保值增值。

不可否認，這三十多年的改革取得了巨大的成就，但是目前改革已經進入了“瓶頸期”，表現為制度構建對現實問題回應不足，國有資產監管不力，國企社會責任失落等等。現有制度改革陷入困境的根本原因在于沒有抓住當前改革的歷史階段的核心問題，迷失了制度推進的方向。在法律層面上，解決這一瓶頸的當前與未來的立法思路應該是將符合條件的國有企業納入公產企業概念的范疇，將現有的國有企業的管理納入行政法的體系，通過制定和實施《公產企業法》實現對國企的有效規制。

國有企業和公產企業是兩個不同的概念，國有企業概念強調的是資產的屬性，而公產企業概念則強調的是企業活動的屬性。換言之，公產企業是一種同時擁有非經濟目標和經濟目標的特殊的企業組織。就現實而言，一方面，公產企業需要承擔難以由私企來實現的重要社會目標 ，另一方面，公產企業絕對的支配地位作為一種強大的經濟權力存在濫用的可能。因此，既要確保公產企業實現其公共目標，同時也要通過有效的監督防止其異化，這就是《公產企業法》的基本立法目標。

《公產企業法》的規制重點包括三個方面的內容：第一，公產企業的甄別制度；第二，公產企業的分類制度；第三，公產企業的特別義務制度。

公產企業的甄別制度要解決的問題是到底哪些企業應該被確定為公產企業的問題。關于這一問題世界各國往往采取兩種方法來解決：第一，通過具體命名明確其法律屬性。例如在日本，公產企業大都依行政法的特別法而設立，設立公產企業的法律權限屬于國會。國會在設定該公產企業時，其設立的依據即該特別法就明確該企業的公法的屬性，這就是命名。目前日本就對全國103個國有企業特殊法人分別制定103個特殊法進行具體命名和個別規范。第二，通過設立甄別標準判斷其法律屬性。例如在澳大利亞，公產企業的甄別則是依照1994年頒布的 《聯邦公營企業法》中設立的標準來甄別。因為《聯邦公營企業法》是一部適用于所有的公產企業法典，所以就對甄別標準問題采取了“一攬子”解決的辦法。由于我國國企的數目較多，通過具體命名來解決公產企業的甄別問題成本可能過高，因此，設立統一甄別標準應該是更為合理的立法路徑選擇。

公產企業的分類制度要解決的問題是不同類型的公產企業所接受規制的強度差異問題。就法理而言，某些公產企業享有的特權較大，那么其所負擔的義務自然也應該相應的增大。在對企業進行分類的基礎上區分行政規制強度，這是很多國家立法的采用的通常做法。例如在韓國，公產企業分為四類：“政府獨資企業”、“政府投資控股企業”、“政府出資參股企業”和“政府投資控股企業的子公司”，每類企業依據其行政不同接受強度不同的政府規制。為此，韓國政府頒布實施了《政府投資機關管理基本法》以及《基本法實施令》，對這四類企業制定了專門的法規，依法實施有效的政府管理。在澳大利亞，1994年議會頒布了《聯邦公營企業法》，該法將公營企業分為兩大類：一類是為了公眾的利益，依據政府法令或有關條令設立的法人實體，是具有壟斷性質的企業；另一類是按照公司法設立的，聯邦政府在其中處于控股地位的公司，其中包括聯邦獨資公司。澳大利亞對這類企業根據《聯邦公營企業法》進行分類管理，并取得了較好的成效。我國公產企業法成功的關鍵也在于對我國的國企進行合理的分類，并在分類的基礎上進行有針對性的法律規制。我們認為公產企業至少可以分為兩類，一是完全意義上的公產，二是準公產。大型壟斷性的國企屬于完全意義上的公產，不具有壟斷性的中小型國企屬于準公產。完全意義上的公產受行政法的強規制，準公產則受行政法的弱規制。至于完全意義上的公產內部如何再進行進一步的分類，還需要在認真調研的基礎上拿出符合中國實際的分類方案。

公產企業的特別義務制度要解決的問題是如何確保公產企業的公共目的性不被異化。為了服務于公共行政的目標，公產企業往往擁有了特權，同樣的，為了這個目標，特許經營者也要承擔特別的義務。如果這些特別義務沒有獲得切實的履行，就必然會導致民眾受益權的受損。例如在美國，其公產企業適用專門的特別法，需要遵守特殊目的的限制。在法國，公產企業不僅要承擔特別義務，還要接受特別監管。法國的法律規定由國家審計院承擔對公產企業監督的任務，同時，法國的公產企業還須接受議會的監督。議會監督的內容包括公產企業提交給議會的組織結構表、各種情況資料以及它們的會計賬目和年終總結；審計院對每個公產企業所做的報告；公共部門高級委員會提交議會的材料和報告。然而，在我國現行的法律規定中，這些特別義務并未能得到明確的提示。未來的《公產企業法》至少要明確公產企業四個方面的特別義務：1.普遍服務條款。所謂普遍服務是指公產企業應該無歧視地向所有民眾提供的必須的公共服務。2.持續經營條款。所謂持續經營是指公產企業非經行政機關同意不得自行停止公共服務。由于公產企業提供的公共服務往往與公眾生活息息相關，如果公產企業私自終止提供服務，將給社會帶來重大損失。3.服務質量條款。所謂服務質量是指公產企業應保障其提供公共服務必須達到合理的標準。4.價格限制條款。所謂價格限制是指公產企業應確保以可承受的價格向民眾提供必須的公共服務。

五、結 語

當前社會上對國企的批評主要是：國企利用其壟斷地位，導致社會資源配置的不合理，以致市場競爭機制不能正常發揮作用，破壞了社會和諧。問題在于：壟斷不會造成惡果，造成惡果的是濫用壟斷。而濫用壟斷的根源就在于國企游走于行政公產和行政私產的中間地帶，缺少必要的規制，結果是壟斷性國企已經成為國人之痛，而國企改制中的失范更是達到了驚人的地步。這一切莫不與法律規制的缺失息息相關。而如果今天我們的行政法學依舊“一刀切”式的堅持所有經營性國企都不屬于公產，拒絕對其進行必要的規制，很可能過去曾經付出的巨大代價將會成為“沉沒的資本”。

注釋：

（1）參見《“江蘇通裕紡織集團三職工訴揚州市政府國有股權批復案”終審裁定書》，江蘇省高級人民法院行政裁定書（2007）蘇行終字第0003號。

（2）在江蘇通裕紡織集團三職工起訴揚州市政府國有股權批復案中，爭議的焦點恰恰就是改制方案沒有經過企業職工代表大會審議通過就實施了改制的問題，這里涉及的不是國企職工的普通權利義務問題，而是國企的某些特別權利和某些特別義務問題，例如職工對于國企改制的審議權。在發生此類爭議之時，國企的身份不再是一個普通的民事主體，而是一個行政公產，法院理應將此類案件作為行政案件受案審理。

（3）盡管美國由于沒有像大陸法系那樣對公法和私法進行明確的劃分，但并非意味沒有事實上公產企業的存在。在美國法中，public domain概念的范疇包括廣義上的全部公有或國有的財產，這其中包括大陸法意義上公產企業。

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（責任編輯 吳興國）

DF411．91

：A

：1001－862X（2013）06－0121－006

李濤（1977—），女，南京工業大學法律與行政學院講師、博士生。主要研究方向：安全法律制度、訴訟法、司法制度。