民事訴訟行為法律評價體系之構建*

王德新

(山東師范大學法學院，山東 濟南 250014)

一、問題的提出

評價(Evaluation)一詞，原本是哲學上的一個基本范疇。價值哲學認為，“人對客觀事物的認識不是單純的認知(Cognition)，還包含評價(Valuation)。”〔1〕馮契.人的自由和真善美［M］.上海:華東師范大學出版社，1996.64.哲學意義上的評價，通常是指“作為主體的人對客體的對于人的意義、價值的判斷和評估”。〔2〕張理海.社會評價論［M］.武漢:武漢大學出版社，1999.6.隨著哲學上的評價理論被廣泛應用于具體學科領域，就逐漸形成了“文學評價”、“政治評價”、“法律評價”等具體學科領域里的評價理論。

在我國法學理論上，“法律評價”一詞通常在兩種意義上使用:一是將其理解為“對法律進行評價”，這是價值法學的慣常用法。如有法理學者認為，法律評價是指“對法律的價值即法律的作用、功能、意義、效用的估計、衡量、評判和檢驗”。〔3〕嚴存生.法律的價值［M］.西安:陜西人民出版社，1991.233.二是將其理解為“根據法律來評價人的行為的合法性”，這是我國法理學界目前的通說。張文顯教授在其所著《法哲學范疇研究》一書中就認為，“對行為進行評價是行為科學的重要論題，而對法律行為進行法律評價則是法律行為研究的一個重要論題?！薄?〕張文顯.法哲學范疇研究［M］.北京:中國政法大學出版社，2001.89.需要強調的是，法律評價不是普通人的評價活動，而是由國家機關及其工作人員根據法律所作的權威評價，即具有法律效力的評價活動。正是這種評價的權威性，法的實施才成為可能，法的強制效力才得以在生活中落實。本文的討論，是建立在后一種理解的基礎之上的。

但令人困惑的是:在我國法理學和主要部門法學領域，相關的法律評價理論都非常發達;唯獨訴訟法學者們對訴訟行為的評價問題漠不關心。例如，在民法學上，有系統化的民事行為評價理論體系(即民事法律行為的成立與不成立、有效與無效理論);在行政法學上，有發達的行政行為理論(即對行政行為的成立與不成立、有效與無效進行評價);在刑法學上，有發達的犯罪行為構成理論(即對行為的社會危害性、刑事違法性進行評價)。那么，訴訟法領域是否也需要對訴訟行為進行法律評價呢?對民事訴訟行為應當進行哪些評價?對民事訴訟行為的評價與對民事法律行為的評價有何不同?研究民事訴訟行為的評價理論又具有哪些重要意義呢?以這些問題為核心，本文擬對民事訴訟行為的法律評價問題進行討論。

二、民事訴訟行為評價的界定

我們認為，所謂“民事訴訟行為的法律評價”，是指法院依據民事訴訟法的規定，對訴訟主體的某項民事訴訟行為是否成立、是否生效、是否合法、是否有理由所進行的評判活動。民事訴訟行為的法律評價，也可簡稱為“民事訴訟行為的評價”或“訴訟評價”。

民事訴訟行為的法律評價雖然是法律評價的一種，但與其它法律評價活動相比又有顯著的特點。其特殊性可以從四個方面來理解:

第一，評價的主體是“法院”。民事訴訟行為的評價是一種法律評價，其評價主體只能是代表國家行使審判權的法院。法院的評價活動，表現為法院的裁判行為和審理行為，如法院的判決、裁定、決定等。需要說明的是，有時當事人和其他訴訟參與人在法庭辯論中也會對訴訟行為是否成立、是否合法發表看法，但是其評價意見不能直接產生法律效力，而是僅供法院參考，因而不是真正意義上的法律評價。

第二，評價的對象是“民事訴訟行為”。作為評價的對象，民事訴訟行為必須是在訴訟過程中實施的行為，或者雖在訴訟外實施、但對民事訴訟程序能夠產生直接影響的行為(如妨礙訴訟進行的行為)。如果某一行為對訴訟不產生任何法律影響(如媒體的報道、案外人的議論等)，則不會成為訴訟評價的對象。從表現形式看，民事訴訟行為既包括法院的行為(審判行為、執行行為)，也包括當事人的訴訟行為;既包括檢察機關的抗訴行為，也包括其他訴訟參與人的訴訟行為(如證人作證、鑒定人提供鑒定意見等)。其中，當法院的審判行為成為評價對象時，則評價的主體可能是其本身(如法院的復議、決定再審)，也可能是上級法院(如二審、再審法院維持、撤銷、變更原裁判)。

第三，評價的目的具有多樣性。評價目的“制約著價值主體、評價視角、評價視域和評價標準的確立，從而制約著整個評價活動”?！?〕馮平.評價論［M］.上海:東方出版社，1995.84.從法理學上看，“法律評價的直接目的是區分行為合法與否?！薄?〕張文顯.法哲學范疇研究［M］.北京:中國政法大學出版社，2001.92.具體到民事訴訟法領域，對訴訟行為進行的評價主要目的也是判斷行為是否合法。但是，鑒于民事訴訟活動的特殊性，對訴訟行為僅僅進行合法性評價是不夠的。我們認為，按訴訟評價的任務和目的的不同，有必要將訴訟評價進一步細分為是否成立、是否合法、是否有效、是否有理由四種類型。對此，下文還將詳細探討。

第四，評價的根據是“民事訴訟法律規范”。訴訟行為的評價與其他評價活動相區別的主要之處，就是評價根據不同。首先，對民事訴訟行為進行評價的根據是法律的明文規定，這與依據道德規范、紀律規范、政治規范進行的道德評價、紀律評價和政治評價不同。例如，法院判決“某司機對其駕車撞死劫匪的行為不承擔法律責任”——如果上級法院二審認定該判決合法，這是一個法律評價;如果執政黨評價該判決有利于促進社會和諧，這是一個政治評價;如果媒體評價該判決有利于促進人們“見義勇為”，這是一個道德評價。其次，對民事訴訟行為進行評價的主要根據是民事訴訟法，這與其他法律評價活動相區別。例如，對犯罪行為的法律評價，要以刑法為根據;對民事行為的法律評價，要以民法為根據;而對于民事訴訟行為的法律評價，要以民事訴訟法律規范為根據。值得注意的是，在訴訟法規范缺位的情況下，也可以(尤其是對訴訟契約)參照民法的相關規定進行評價。“有效實施的訴訟行為的前提條件(優先)根據訴訟法確定。不過訴訟法的規定也不全面，因而對訴訟合同的訂立等還是應當補充性地適用民法上的規定。”〔7〕［德］羅森貝克等.德國民事訴訟法［M］.李大雪譯.北京:中國法制出版社，2007.427.但這種借用評價根據的現象，并不常見。

三、民事訴訟行為評價的體系

(一)評價體系的構建

對民事訴訟行為需要進行哪些類型的評價呢?大陸法系學者通常認為，按評價任務和目的的不同，民事訴訟行為的評價可以細分為四種，即成立或不成立、合法或不合法、有效或無效、有理由或無理由〔8〕［日］中野貞一郎等.民事訴訟法講義［M］.東京:有斐閣，1976.268.。鑒于這一評價體系(參見圖1)經過了近百年的實踐檢驗，我們主張可以將這一理論引入我國，并加以豐富和發展。

圖1 民事訴訟行為評價體系圖示

1.民事訴訟行為的成立、不成立

關于民事訴訟行為是否成立的評價，解決的是某一行為與訴訟行為的成立要件是否相符，進而確認某一訴訟行為是否真實存在的問題。評價的依據，就是訴訟行為的成立要件。所謂訴訟行為的成立要件，是指依法認定某一訴訟行為存在所必不可少的事實要素，又稱為“訴訟行為的構成要件”或“訴訟行為之定型”。因為，“訴訟行為若從訴訟程序的確實性而言，因具備訴訟法上定型之構成要件而成立，故具備訴訟構成要件之定型，訴訟行為既已成立，如未備此項定型，訴訟行為并未成立。”〔9〕張麗卿.刑事訴訟法理論與應用［M］.臺灣:五南圖書出版有限公司，2007.210.

研究訴訟行為成立與否的問題至少有兩個方面的積極意義:其一，評價訴訟行為是否成立，是對訴訟行為進行其它評價的前提。正如臺灣學者所言，“必須已經成立訴訟行為，始得進一步評價該訴訟行為合法或不合法、有效或無效、有理由或無理由，如根本未成立訴訟行為，則無為合法或不合法、有效或無效、有理由或無理由評價之余地”。〔10〕駱永家.當事人訴訟行為之評價［J］.法學叢刊，1986，(4):33.其二，評價訴訟行為是否成立，具有獨立的理論品格。這一方面表現為，成立與否的評價解決的是訴訟法律事實是否存在的問題，與其他評價所欲解決的問題不同。另一方面，不同的評價活動的法律后果是不同的。訴訟行為欠缺成立要件，就視為不存在該行為而不能補救;但生效要件是可以補救的。正如民法學者所言，“區分法律行為的構成和法律行為的效力是十分重要的，因為法律效力上的缺陷也許還可以彌補，而法律行為構成要素的欠缺是無法補救的?！薄?1〕董安生.民事法律行為［M］.北京:中國人民大學出版社，2002.135.

2.民事訴訟行為的合法、不合法

對訴訟行為的合法性評價，是建立在訴訟行為已合法成立的基礎上的，并與是否有效、是否有理由等評價相區別。

合法性評價的重要性，因訴訟行為的類型不同而有不同的體現。第一，對于取效性訴訟行為，只須評價其是否合法，而沒有進行是否有效的評價的必要。“應對取效行為的合法性和有理由性進行審查，即人們不說所提起的申請是否‘有效’;相反，對與效行為將審查它的‘有效性’，而不是合法性?！薄?2〕［德］穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程［M］.周翠譯.北京:中國政法大學出版社，2003.97.例如，對于當事人的舉證(取效行為)，法院只須評價其是否合法(合法的舉證就采納，不合法的則不采納)，而不存在什么舉證行為有效或無效的問題。第二，對于與效性訴訟行為，既要進行合法性評價、又要進行有效性評價，而且兩者往往是合并在一起進行評價的，稱為“合法有效”(一般簡稱為“有效”)。例如，訴訟中的自認行為，其法律效果是“免除對方當事人的舉證責任”。但如果當事人的自認是針對身份事項作出的，則該自認行為違反了法律的強制性規定，因不合法而不能發生其本來的法律效果，即不能發生“免除對方當事人舉證責任”的效果。在這里，合法即有效、不合法即無效，合法性與有效性往往是合為一體。第三，前述分類，主要是針對當事人的行為而言的，而且針對的是當事人的負擔行為。從各種訴訟主體負有的訴訟義務的角度看，合法性評價也有重要的意義。例如，對于當事人負有訴訟義務的行為，我們不是評價其是否合法，而是評價其是合法、還是違法;對于其他訴訟參與人的訴訟行為，往往也是進行合法、違法的評價。尤其是其他訴訟參與人的訴訟行為，我們一般無需評價其是否成立、是否有效和是否有理由，而只需評價其是合法、還是違法。違法行為的評價結果，與本文第六章訴訟違法行為的制裁有著密切的關系，有關論述詳見后文。這同時也表明，合法性評價獨立存在具有重大的意義。

3.民事訴訟行為的有效、無效

對訴訟行為是否有效的評價，解決的是訴訟行為能否發生行為人追求的法律效果的問題。凡能夠發行為人所追求的法律效果的，都稱為有效的訴訟行為;反之，則為無效的訴訟行為。

不過，目前在以下兩個問題上仍存在爭議。第一，有效性評價是否必要?有學者認為，對訴訟行為只須進行是否成立、是否合法、是否有理由三種評價，有效性的評價可以忽略不計〔13〕李木貴.民事訴訟法［M］.臺灣:元照出版有限公司，2007.6 -13.。理由是:民事訴訟是由訴訟主體依次實施、層層推進的訴訟行為組成的動態發展的程序，某一行為無效會導致連鎖反應，致使前面的行為都歸于無效，這不僅浪費司法資源，而且不利于程序的安定性。筆者認為，無論是法院的行為還是當事人的行為，在違反訴訟法中的效力規范的情況下均可作無效處理，反之則是不合理的。只不過，應當注意訴訟行為無效的特殊性:當事人的訴訟行為按無效處理后，相關的訴訟程序可以重新進行(如重新開庭辯論);而對于法院的裁判行為，在依法定程序撤銷前應視為其效力不受影響，在依法撤銷后則溯及既往地歸于無效。第二，有效性評價與訴訟行為是否成立、是否合法之間有何關系?一般認為，成立問題是有效問題的前提:即只有依法成立的訴訟行為，才有進一步評價其是否有效的必要;不成立的行為，當然無效。訴訟行為合法，原則上也是訴訟行為有效的前提;但存在例外情形，如違反訓示性規范的行為雖然不合法，但仍然有效。我國臺灣地區學者就認為，“已成立的訴訟行為如屬合法，則該行為發生本來應發生之效力，故屬有效。又違背訓示規定之訴訟行為，雖屬不合法，但仍為有效。”〔14〕駱永家.當事人訴訟行為之評價［J］.法學叢刊，1986，(4):34.

4.民事訴訟行為的有理由、無理由

民事訴訟行為是否有理由，解決的是當事人的起訴理由、上訴理由、再審理由等是否會得到法院的支持的問題。

對此，需要注意以下三點:第一，是否有理由的評價，并不只用來解決實體法問題。傳統的觀點認為，訴訟行為的“成立或不成立、合法或不合法、有效或無效，乃于訴訟程序法規之關系上成為問題，亦即形式的、程序法的評價。反之，有無理由乃從實體法的觀點對聲明為評價”?！?5〕駱永家.當事人訴訟行為之評價［J］.法學叢刊，1986，(4):35.例如，對于原告提出的訴訟請求，如果有理由，法院判決其勝訴;否則，判決其敗訴。但其實，也有程序性的理由評價問題。例如，對當事人提出的管轄異議、要求法官回避的申請、財產保全的申請等，法院在是否準許的問題上，只是依據訴訟法規定的理由進行評價。第二，是否有理由的評價，主要適用于當事人的訴訟行為。雖然法院的審判行為在上訴審和再審程序中也可以成為評價對象，但上級法院主要評價其是否成立、是否合法、是否有效;一般不存在下級法院要求上級法院實施某種行為的情況，故不作是否有理由的評價。第三，當事人的訴訟行為，也不是都需要進行是否有理由的評價。通常認為，只有取效性行為才有評價是否有理由的必要;對與效性訴訟行為，由于能夠直接發生法律效力，不存在審查其是否有理由的問題。

(二)若干爭議問題

1.并非所有的民事訴訟行為都需要進行四種評價

從整體上說，民事訴訟行為的評價體系包括是否成立、是否合法、是否有效和是否有理由四種。但是，對于某一具體的訴訟行為來說，需要進行何種評價應當具體分析。應考慮的因素有三個:第一，訴訟行為主體的因素。對不同主體的訴訟行為，需要進行不同的評價。比如，對當事人的行為，總體上需進行四種評價;對于法院的行為，只需進行是否成立、是否合法和是否有效三種評價;而對于其他訴訟參與人的行為，主要是進行合法性評價。第二，訴訟行為類型的因素。比如，當事人的訴訟行為分為取效性行為、與效性行為，對前者主要進行是否成立、是否合法和是否有理由的評價，對后者主要進行是否成立、是否有效兩種評價。第三，評價次序的因素。原則上，訴訟行為的成立是進行其他評價的前提，合法性評價是有效性和有理由性評價的前提;前一種評價未滿足，無需進行后一種評價。

2.關于事實評價、法律評價和價值評價的劃分問題

對于訴訟行為的四種評價，有學者習慣于將其分別定性為事實評價、價值評價、倫理評價等。如有人認為，訴訟行為的評價分為是否成立、是否有效、是否合法三種;其中，判斷訴訟行為是否成立屬于事實判斷，判斷訴訟行為是否合法、有效屬于價值判斷〔16〕蔡墩銘.刑事訴訟法論［M］:臺灣:五南圖書出版公司，2002.142.。有人認為，訴訟行為的評價體系應當包括事實評價、法律評價、倫理評價和價值評價四種，“判斷訴訟行為是否成立的問題，屬于事實評價;判斷成立的訴訟行為是否合法，屬于法律評價;判斷訴訟行為是否遵守誠信原則的問題，屬于倫理評價;關于訴訟行為是否有效的評價則屬于價值評價?！薄?7〕鄧云.刑事訴訟行為基礎理論研究［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2002.301.

前述對評價的性質區別對待的觀點是否妥當，頗值得懷疑。首先，關于法律評價、價值評價、倫理評價的分類是否合理的問題。有的學者將是否合法歸為法律評價，而將是否有效歸為價值評價，并將是否遵守誠信歸為倫理評價，這是一種相當錯亂的分類，不宜提倡。事實上，它們都屬于法律評價，也都屬于價值評價。“價值判斷在法律制度中所起的主要作用在于，它們被整合進了作為審判客觀淵源的憲法規范、法規以及其他種類的規范之中。”〔18〕［美］E·博登海默.法理學、法律哲學和法律方法［M］.鄧正來譯.北京:中國政法大學出版社，1999.504.如果人們試圖超出法律之外，作純粹的非法律的倫理評價、價值評價、倫理評價，那它們就不再是法律研究的對象，也不應該對個案中的訴訟行為評價產生影響。其次，哲學上對于事實判斷和價值判斷的分類，在訴訟法上是否適用的問題。將行為是否成立歸為事實判斷、而將是否有效等歸為價值判斷的做法，是民法學者倡導的一種分類〔19〕董安生.民事法律行為［M］.北京:中國人民大學出版社，2002.134.，并被法學界廣為接受。在討論事實評價和價值評價的區別時，人們經常引用這樣一種哲學觀點:“事實判斷有它特定的含義，即指關于客體本身是什么的判斷，而價值判斷是指關于客體對主體的意義是什么，對主體意味著什么的判斷”?！?0〕馮平.評價論［M］.上海:東方出版社，1995.254.簡言之，前者關注“是什么”，后者關注“應當怎么樣”。筆者認為，“是什么”和“應當怎么樣”的判斷標準，在哲學上或許有一定道理，但在法律領域并不適用。以訴訟行為的評價為例:其一，訴訟行為是否成立，并非判斷是否有一項行為客觀存在，而是判斷一項客觀存在的行為是否合法(符合法定的成立要件);其二，關于訴訟行為的成立要件，各國法律可能對同一問題作不同的規定，這表明是否成立顯然不是事實判斷問題，而是一個法律判斷問題。

我們認為，訴訟行為是否成立、是否合法、是否有效和是否有理由都屬于法律判斷問題，也都屬于價值判斷問題。它們之間的區別，只是反映了法律對行為的具體要求不同而已:是否成立是對所有行為的基本要求，不符合成立要件則法院可以無視之;是否合法，往往涉及瑕疵補正問題;是否有效，往往涉及行為法律效果有無的問題;是否有理由，則與法院是否從實質上支持當事人的要求有關。

四、民事訴訟行為評價的功能

民事訴訟行為評價是法律評價的一種，它在民事訴訟中充當著行為與法律之間的橋梁，是法律能賦予行為一定法律效果、使行為人獲得一定的利益或不利益的前提?？梢哉f，民事訴訟程序的運轉，須臾也離不開訴訟行為的評價活動，正是訴訟行為的評價在推動著訴訟程序的向前發展。通過法院對各種訴訟行為的評價活動，能夠發揮以下三個方面的功能。

1.司法判斷功能

徒法不足以自行。立法機關制定的民事訴訟法要想落到實處，必須作用于訴訟主體的訴訟行為。通過法院的評價活動，才能判斷某一具體的行為是否屬于民事訴訟行為(成立問題)、是否為民事訴訟法所容許(合法問題)、是否能夠發生預期的效果(有效問題)、是否能夠得到司法機關的支持(有理由問題)。通過這種評價活動，進而對不合格的行為不予認定，對違法行為進行矯治，對違法行為阻卻其發生效力并給予一定的制裁?？梢?，正是通過對各種民事訴訟行為的評價，民事訴訟法的實施才成為可能。

2.行為指引功能

法律評價的功能在于指引人們按照法律的規定作為或者不作為，去處理所面對的社會關系〔21〕張文顯.法哲學范疇研究［M］.北京:中國政法大學出版社，2001.93.。法律評價的指引功能，有著深刻的行為科學依據。“法律是行為的規則。在這個意義上，法律說明了行為的后果;這些后果反過來制約著行為。”〔22〕［美］斯金納.科學與人類行為［M］.譚力海等譯.北京:華夏出版社，1989.317.從評價理論上看，對不同的行為給予不同的評價后果，將在很大程度上制約著行為主體對行為內容和行為方式的選擇，“行為的結果對行為的重復性的激勵和抑制作用是最為明顯的”?！?3〕馮平.評價論［M］.上海:東方出版社，1995.229.民事訴訟行為評價的指引功能，具體是通過兩種方式實現的:一是行為人在實施行為之前，通過對行為可能遭受的評價結果進行預測，進而選擇合法的行為內容和方式;二是行為人實施某項行為之后，由于司法機關已經作出了肯定或否定的評價，這對于行為人和其他訴訟主體下一步行為的實施具有警示或導向功能。如果離開評價活動的指引，民事訴訟將陷入一片混亂。

3.行為校正功能

民事訴訟法通過對訴訟行為的內容和方式作出預先規定，從而為訴訟行為的施展及其效果的獲得提供了理想范式。但是，在民事訴訟實踐中，訴訟主體的行為不可避免地與理想的范式之間存在脫節的現象。將成立、合法的訴訟行為評定為有效，反之則評定為無效，這在通常情況下是合理的。但是，有些情況下它可能不合理，比如，法院的裁判事實記載錯誤、或者遺漏了訴訟請求、或者遺漏了告知上訴權利的事項，又如判決公開宣告時沒有做筆錄、或者法院缺乏管轄權，如果將這樣的裁判評定為無效則對于程序的安定極為不利。于是，在訴訟行為存在瑕疵(違法)的情況下，有時法律允許補正、有時視為自動治愈、有時允許復審救濟，而不會輕易否定其效力，這里就突出體現了訴訟行為評價的校正功能。

總的來說，民事訴訟行為評價理論是法律評價理論在訴訟法領域的延伸，也是用來解構民事訴訟程序的重要工具。通過對民事訴訟行為進行是否成立、是否合法、是否有效、以及是否有理由的評價，我們才真正進入了民事訴訟程序的微觀世界。民事訴訟行為評價理論的提出，將有力地促進民事訴訟法學研究方法的轉型——因為它意味著，訴訟法學的研究將不再局限于宏大而抽象的公正、效率等價值目標，而是對每個行為進行精雕細琢的研究的時代的到來。