罪刑法定視閾下我國犯罪構成的罪度問題

王 冠

(河南財經政法大學法學院，河南鄭州 450002)

根據《刑法》第十三條的規定，犯罪是“危害社會，依照法律應當受刑罰處罰”，并除“情節顯著輕微危害不大”情形之外的行為。因此，行為的危害社會程度是犯罪成立的標準。同時，在我國立法體系中，刑事犯罪與行政違法只是具有危害程度的差別。例如，根據《治安管理處罰法》第二條規定，違反治安管理行為是“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，尚不夠刑事處罰”的行為。可見，《刑法》規定的犯罪與《治安管理處罰法》規定的違反治安管理行為之間具有明顯的銜接關系。對比《治安管理處罰法》規定的各種違反治安管理行為與《刑法》規定的個罪，這種銜接關系更為清晰①除《治安管理處罰法》外，我國尚有多部法律規定的行政違法行為與刑法規定的犯罪具有這種銜接關系。如《公司法》、《證券法》、《票據法》、《保險法》、《著作權法》、《專利法》、《商標法》、《稅收征收管理法》、《產品質量法》、《海關法》、《土地管理法》、《安全生產法》、《藥品管理法》、《傳染病防治法》、《野生動物保護法》、《文物保護法》、《兵役法》等。。而且，在程序方面，我國行政處罰法等法律法規也規定了行政機關向司法機關移送涉嫌犯罪案件的相關程序。《行政處罰法》第二十二條規定:“違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。”《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第三條也規定:“行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果等，根據刑法關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規定和最高人民法院、最高人民檢察院關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件的追訴標準等規定，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送。”因此，罪度，即行為危害社會的程度，是犯罪成立不可或缺的因素之一。

一、罪度在我國刑法規定中的表現

我國刑法中涉及罪度問題的明文規定有四種:第一種是情節犯，即構成犯罪要求“情節嚴重”或者“情節惡劣”的情況。例如刑法第一百三十條、第一百六十二條之一、第二百五十五條、第二百六十條等。第二種是數量犯，即構成犯罪要求“銷售金額”、“偷逃稅額”、“違法所得”“數量(額)較大”或“數量(額)巨大”的情況。例如刑法第一百四十條、第一百五十三條、第一百六十三條、第一百六十五條、第一百七十五條等。第三種是危險犯，即構成犯罪要求行為造成某種危害社會的危險的情況。例如刑法第一百一十六條、第一百一十七條、第一百四十一條、第一百四十三條、第一百四十五條等。第四種可稱為“后果犯”①后果不同于結果。犯罪結果與犯罪行為之間具有直接因果關系;后果犯之后果是在犯罪結果發生后可能產生的危害事態，與行為之間僅具有間接因果關系。，即構成犯罪要求“后果嚴重”、“損失較大”、“重大事故”及其他嚴重犯罪后果的情況。例如刑法第一百二十九條、第一百三十一條、第一百三十二條、第一百三十三條、第一百四十七條等。

另外，根據我國刑法第十三條“但書”規定，“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，因此，在我國，除上述刑法明文規定構成犯罪需要某種危害程度判斷的情形之外，其他犯罪形態(例如行為犯)的成立同樣需要危害達到相當程度。因此，在一定意義上可以說，在我國，罪度是所有犯罪成立的必備要素。

關于罪度在犯罪成立中的定位，究竟是將其作為犯罪成立思路中的一個獨立階段，還是將其消解還原為犯罪客觀方面或主觀方面的構成要素?筆者認為，罪度判斷是犯罪成立思路中的一個獨立判斷階段。理由如下:第一，從罪度判斷的功能角度考慮，罪度是刑事違法行為(犯罪)區別于行政違法行為等其他種類違法行為的關鍵。單純從行為構成要素而言，犯罪與行政違法行為并無二致。在德國，學界也認為犯罪行為與違反秩序行為(大體相當于我國行政違法范疇的違反治安管理行為)之間僅有量的區別而無質的不同。“犯罪行為和違反秩序行為是不能根據是否存在或者缺乏法益的損害來加以區分的，因為兩者都損害了法益”;“在犯罪行為和違反秩序行為之間，并不存在界限清楚的質量性區別”;“這種犯罪行為和違反秩序行為的區別，主要是數量性的而不是質量性的”［1］。因此，從行為構成方面無從區分犯罪與行政違法行為。罪度判斷即對行為危害程度的考量是區分犯罪與行政違法行為的關鍵所在。國家正是通過調控罪度而適時調整犯罪圈的范圍，在犯罪化與非犯罪化之間保持動態平衡，實現國家的刑事政策目標。因此，罪度判斷在犯罪成立思路中具有獨特的功能，宜賦予其獨立階段的定位為妥。第二，從罪度內容角度考慮，對于數額、危險、后果尚可認定為客觀要素(但即使對于這些類型的犯罪，實踐中也不能僅僅根據法律規定的數額、危險、結果來決定罪與非罪，仍然可能需要綜合衡量其他情節判斷罪度進而決定罪與非罪)，而對于情節犯，則因其涵蓋內容寬泛而不宜單純歸入客觀方面或主觀方面，因此，無論是將情節并入犯罪客觀方面或主觀方面均有無法解決的歸類方面的困難。第三，從體系銜接的角度考慮，構成要件性故意與過失認識的內容與法定客觀構成要件的內容具有對應關系②這在大陸法系刑法理論中被稱為構成要件的責任限定機能。，而無論情節犯的“情節”、數額犯的“數額”、危險犯的“危險”還是后果犯的“后果”，都不屬于故意或過失的認識范圍，這種情況被我國部分學者稱為“客觀的超過性要素”［2］。將“情節”、“數額”、“危險”、“后果”并入犯罪客觀方面會導致犯罪故意與過失認定上的混亂。因此，不能將罪度內容并入犯罪客觀要件或主觀要件。犯罪本質特征是通過犯罪構成事實所反映出來的相當嚴重程度的社會危害性，而這個危害程度則需要在行為符合犯罪構成要件(構成事實)的基礎上進行獨立的判斷(價值衡量)，因此，罪度判斷應是犯罪成立思路中的獨立階段。

二、我國刑法規定罪度的正當根據

盡管罪度判斷在當今世界各國司法中不可或缺，但考諸各國立法，只有我國、俄羅斯等國在刑法個罪條文中明確規定犯罪的罪度。如關于盜竊罪，日本刑法第235條(盜竊)規定:“竊取他人的財物的，是盜竊罪，處10年以下懲役。”德國刑法第242條規定:“意圖盜竊他人動產，非法占為己有或使第三人占有的，處5年以下自由刑或罰金。”二者都只是規定犯罪的行為方式，而未規定罪度的問題。而根據我國刑法第二百六十四條的規定，構成盜竊罪不僅要求具有盜竊行為，而且必須符合“數額較大”或“多次盜竊”的罪度方面的條件。

對于此種差異應當如何認識呢?國外及我國臺灣地區學者多認為我國這種立法規定因不明確而導致司法擅斷，違反罪刑法定原則，有礙刑法保障功能。如我國臺灣地區刑法學者林山田對此評論指出，中國法制通過刑法與刑事訴訟法的配合規定，固比“我國”(意指中國臺灣地區——引者注)現行法之較能解決微罪問題，經由刑事司法實踐，而能達到微罪非罪之境，但依中國刑法第十三條但書之規定，罪與非罪之區別乃在于“情節顯著輕微危害不大”，故罪與非罪之區別并非質之不同，只是量之不同而已。刑事司法依此量差規定作為區分罪與非罪的標準，亦因欠缺客觀之認定標準，而容易形成主觀擅斷之做法，致嚴重破壞罪刑法定原則，特別是在分則之規定上有為數不少之構成要件，系依程度上的量差作為構成要素者，如情節嚴重或情節特別嚴重，情節輕微或者情節較輕，情節惡劣或特別惡劣，數額巨大或數額較大，嚴重損失或重大損失，嚴重后果或后果特別嚴重或危害特別嚴重，罪惡重大等，更使刑法喪失其確定安定性，了無保障功能而言，即使在總則設有犯罪定義之規定，亦無法彌補此等違背構成要件明確性原則所形成之弊。因此，雖說是中國法的規定，固能達到微罪非罪之結果，但其規定可能破壞刑法保障功能之弊，則千百倍于解決微罪之功能，如此因小失大之立法例，自不宜模仿［3］。

筆者認為，評價事物不能脫離其存在的特定時空而抽象地予以褒貶毀譽。是否在刑法中規定罪度，不僅是一個立法的技術性問題，而且涉及每個民族的文化觀念與各個國家的體制架構與權力分配。

(一)在立法技術層面

刑法個罪條文明確規定犯罪的罪度在我國刑法立法與理論的語境中具有合理性。

一方面，關于犯罪的概念，我國刑法第十三條規定，一切危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。這顯然意味著我國刑法中犯罪概念所要求的行為，是一定的質和一定的量的統一，不但要求行為具有社會危害性，而且這種危害性必須要達到一定的嚴重程度。這也是我國立法機關在制定刑法時的一個基本出發點，也正因為如此，我國刑法理論認為，“行為具有一定的社會危害性，是犯罪最基本的特征”;“沒有社會危害性，就沒有犯罪;社會危害性沒有達到相當的程度，也不構成犯罪”［4］。因此，在刑法個罪條文中明確規定犯罪的罪度是與我國刑法立法對于犯罪的實質性概念規定和理論關于犯罪根本特征描述的回應與具體體現。反觀外國，立法與理論一般僅從形式上定義犯罪。如屬于大陸法系國家的瑞士1937年刑法第1條對犯罪的定義是:“用刑罰威脅所確然禁止的行為”;英美法系國家法律則因其鮮明的程序性特征而更為注重犯罪的形式(程序)概念，犯罪被認為是法院認定為或國會不斷規定為足以傷害公共利益，因此必須應用刑事訴訟程序加以處理的錯誤行為［5］。與這種形式化的犯罪概念相對應，外國刑法個罪條文中既無必要亦無可能明確規定犯罪的罪度。

另一方面，我國刑法規定的刑罰體系由主刑與附加刑構成。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑五種刑罰方法。附加刑包括罰金、剝奪政治權利和沒收財產三種刑罰方法。附加刑由財產刑、資格刑構成，在整個刑罰體系中處于從屬的地位。在刑法分則中，各罪的法定刑都是以主刑為主體的，不但有期徒刑可以適用于所有犯罪，而且規定無期徒刑、死刑的條文占有相當大的比例，而附加刑的作用十分有限。綜觀整個刑法總則與分則對刑罰的規定，明顯可以看出這是一個以自由刑為中心的刑罰體系，相對于西方國家以罰金和自由刑為中心的刑罰體系而言，我國刑罰屬于重刑化結構。而這種重刑化刑罰結構所要求的與此相適應的危害行為當然也須具有較嚴重的危害性。只有這樣，才能體現刑法公正報應的價值要求，也才能符合罪刑相適應原則的要求。因此，在刑法個罪條文中明確肯定犯罪的嚴重程度也是與我國相對重刑化的刑罰結構相適應的。

(二)在民族法律文化層面

構成犯罪要求行為具有相當嚴重的危害程度與我國民族心理深層對于犯罪嚴厲的道德譴責態度有關。罪與惡是法律與道德關系框架內的一對矛盾。罪是國家對于行為的法律評價;惡是社會對于行為人的道德譴責。人類處于前文明時代，有社會(非嚴格意義上)而無國家，罪與惡(均非嚴格意義上)混同;人類進入文明時代，作為階級統治工具的國家從社會公共機構中分離出來，罪與惡因此也各自具有了不同的評價主體與評價后果。因此，只要國家與法律尚未消亡，罪與惡作為不同范疇內的概念，始終會保持一定程度的張力。但在中西方，這種張力的作用程度及解決辦法卻顯著不同。在西方法治社會，雖然因為學者們認識到“不斷堅持說道德和正義不是法律，這趨于使人們滋生對法律的不信任和敵對的東西”［6］，所以學術界也承認“法律的一個恰當功能就是要改善人們的道德，而不只是防止對第三方造成明顯的傷害”［7］，但自啟蒙運動時代費爾巴哈嚴格區分法與道德并據此確立罪刑法定原則以來，罪與惡的分立已成為社會共識。“法律對個人道德行為的節制不應超過‘維持公共秩序’以及‘保障規模不受侵害與侵犯’的必要程度，換句話說，某些范圍內的道德，最好留給個人的良心去斟酌。”［8］在中國傳統禮治社會，國源于家，家國一體［9］，以儒學為指導思想的國法在一定意義上是家庭倫理的延伸與擴展①《大學》所載“齊家、治國、平天下”的論斷在我國已是耳熟能詳之語實非偶然。，因此，法律(表現為中國古代的“刑”)與道德(表現為中國古代的“禮”)具有密不可分的關系。“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也”［10］，二者共同構成統治的兩手策略，即所謂“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”［11］。這種制度安排造成的結果是，“在中國人心目中，他們的道德法律簡直是自然法律——外界的、積極的命令——強迫規定的要求——相互間禮貌上的強迫的義務或者規則”，“在中國道德是一樁政治的事務，而它的若干法則都由政府官吏和法律機關來主持”［12］。在這種傳統社會體制下，我國民間對于犯罪的道德譴責與西方社會里民眾對于犯罪的態度不可同日而語。雖然我國已步入現代，滄海桑田之際，社會發生了天翻地覆的變化，但毋庸置疑，以儒學為核心的中國傳統作為一種無法割舍的歷史文化積淀仍在國人的心理深處發揮著潛移默化的至深至遠的影響。因此，構成犯罪要求行為具有相當嚴重的危害程度是與我國民族心理潛意識中對于犯罪的嚴厲的道德譴責態度相適應的。在我國社會觀念中，“犯罪”一詞不僅是對行為危害性的嚴厲否定評價，更代表著對行為人主觀品格的嚴厲否定評價，一個人只要被冠之以“罪犯”，甚至只是受到懷疑的“犯罪嫌疑人”，就被人們歸入社會的“另類”，受到社會的歧視和排斥，其所享有的權利基本就處于不受國家和社會尊重和保護的境地。因此，“犯罪”一詞在中國社會所受的否定評價遠較西方社會嚴厲得多，其所帶來的法律后果和社會后果也嚴重得多。事實上，這樣評價背景下的“犯罪”概念是包含了一定危害量的，也就是對犯罪“度”的要求。

(三)在國家的體制架構與權力分配層面

我國通過立法規定犯罪罪度，將危害輕微的行政違法行為的管轄權賦予行政機關，司法機關僅保留對于嚴重危害社會的犯罪行為的管轄權，反映了我國當前經濟社會發展狀況對于積極政府的客觀需要。

對于違法行為的管轄權分配問題，即是由法院或政府處理一切違法行為還是由法院和政府分享對違法行為的處理決定權，因社會發展與時代形勢差別而有所不同。

在專制時代，擁有至高無上地位的所謂“全能”統治者對萬事萬物統攬一切大權，社會只有統治者與被統治者之別，而無所謂行政、立法與司法的國家權力之分。在專制社會里，統治者“言出法隨”，自行認定與處理“違法”，無有任何掣肘②如我國封建社會長期的“行政兼理司法”傳統即是典型體現。。在專制社會，即使有所謂行政官員與司法官員的區分，也只是職能分工的不同，譬如人之手足之分，絕無現代分權制衡的意義。

在法治時代，社會公眾吸取專制時代的教訓，將國家權力分解為立法、行政、司法三權，通過立法與司法限制適用廣泛、運用靈活因而也是對公民權利與自由威脅最大的行政權。在法治時代，消極政府論成為社會思潮的主流，行政機關(政府)擔當之角色限于“守夜人”，僅具有依法行政之權(責)，認定違法與決定處罰皆屬司法的當然涵義，政府無權染指。

在當今之福利時代，受發端于第二次世界大戰前夕的美國政府干預經濟的成功事例尤其是戰后凱恩斯主義的影響，公眾對于政府運用行政權力積極干預經濟與社會事務的呼聲高漲，同時，經濟飛速發展產生的日益繁多而復雜的社會事務客觀上也要求政府積極介入解決，這就不可避免地帶來了立法、司法與行政權之間的此消彼長。對于行政權擴張而產生的行政權同司法權之間的關系問題，不同國家因其歷史文化傳統、社會發展狀況、民族心理慣性等諸多因素的差別而采用不同的方式處理。

在大陸法系國家，除日本情況特殊之外，多數國家因歷史上中央集權制傳統影響深遠，國家權力架構上行政權處于優勢地位，國民對國家權力持信賴而非防范態度，故而在處理司法權與行政權的關系問題上，這些國家奉行司法與行政絕對分立原則，制定獨立的行政法，設立獨立于普通司法系統之外的行政法院或由行政系統自身來處理行政機關與相對人之間的爭議。在處理行政爭議的程序方面，行政法院采取介于行政程序與普通司法程序之間的獨立的行政訴訟程序處理案件。這種行政訴訟對行政相對人因行政機關侵權而給予的救濟是一種事后救濟，即行政機關行使職權具有優位性，無須在行政機關與相對人兩造平等的基礎上由司法機關予以居中裁斷;如果行政機關行使職權有誤，侵害了相對人的合法權利，也只是在事后給予相應補救而已。

在英美法系國家，因歷史原因王權受到一定限制，在國家權力架構上立法權和司法權對行政權形成有力的牽制，國民對政府權力持不信任和防范的態度，故而在處理司法權與行政權的關系問題上，英美國家(特別是美國)奉行司法與行政相互制衡原則，由普通法院依兩造平等的普通訴訟程序處理行政機關與相對人之間的爭議，行政機關相對于相對人而言并無優位性①早期的英美法系國家學者對大陸法系國家獨立的行政法之說嗤之以鼻。如英國學者戴西在1885年出版的《憲法研究導論》中認為，行政法是法國的東西，是保護官吏特權的法律。這種偏見一直遷延很長時間，直到1935年，英國高等法院首席法官休厄特還說行政法是大陸法的行話，為英國人所不能理解。。即使在第二次世界大戰之后，英美等國因社會形勢變化導致行政權積極擴張而產生了所謂的“獨立管制機構”，這些機構集行政權、立法權、司法權于一身，其做出的處理決定亦無終裁性，也要受法院復審制約［13］。至于日本，因第二次世界大戰后受美國法影響甚大，法律程序中的平等對抗性也十分明顯。根據1949年《日本憲法》規定，一切司法權屬于法院，并“不得設置特別法院”。據此日本廢除了戰前仿照德國設立的行政裁判所系統，將行政案件的審判權全部交給普通法院系統——司法裁判所行使，真正形成了一元化的司法體制。日本甚至將戰前制定的《違警罪即決條例》和《警察犯處罰條例》視為違憲，并于1949年另行頒布《輕犯罪法》。日本《輕犯罪法》規制的是危害較輕的行為，具有治安法規的性質，但是，警察機關只有告訴權，處理權卻屬于司法裁判所［14］。

反映此種社會形勢變遷對法律影響的典型事例當屬德國所謂“行政犯”(即行政違法行為)的法律歸屬問題的戲劇性變化。18世紀至19世紀中期，德意志諸邦仍處于封建專制社會，理論界主流也認可所謂“警察犯”(Vebertretung)與“警察刑法”(Polizeistrafgesefz)的概念。所謂警察犯，即由行政官廳(警察)依據專門立法(警察刑法)處罰違法者。著名刑法學家費爾巴哈于1813年為拜耶州起草刑法時，就將違法行為的實質內容分為“法律破壞”和“警察違反”兩種。費爾巴哈認為，傳統意義上的刑法典僅應規定“法律破壞”，具體可分為重罪和輕罪;對于“警察違反”即“違警罪”，應規定在專門的警察刑法中。費爾巴哈的這一設計首先在弗登堡1839年《警察刑法典》中得以實現，隨后，黑森、巴伐利亞、巴登先后于1847年、1861年和1863年制定了所謂的《警察刑法典》。但隨著社會形勢的發展，到1871年德國刑法典制定之時，許多學者與社會名流便紛紛對警察刑法發表反對意見，甚至認為，“任何想區分警察犯與刑事犯的努力都是徒勞無益的”［15］。最終，1871年《德國刑法典》又將違警行為納入其中，如此便形成重罪、輕罪、違警罪三分法的立法格局。第二次世界大戰之后，面對社會發展對行政權積極作為的客觀需要，聯邦德國于1949年和1952年制定了《經濟刑法典》和《違反秩序法典》，并最終通過全面修改《經濟刑法典》、《違反秩序法典》和制定頒布新《刑法典》(即1975年聯邦德國刑法)，犯罪行為與違反秩序行為徹底實現了分離。“1975年1月1日(即德國新刑法生效之日——引者注)之后，當時的全部違章行為，即那些過去使用500馬克以下罰金或者6個星期以下關押進行懲罰的行為，都從刑法典(舊版本刑法典第360條以下)中被清除出去，轉變成為違反秩序行為中的重要組成部分。另外，那些僅僅使用罰款加以懲罰的違反秩序行為的數量，仍然一直處于穩定增長的狀態之中。”［16］根據德國違反秩序法的規定，對違反秩序行為的追究與處罰權歸屬于行政機關，相對人如對處罰決定不服可向行政機關申訴，并通過行政機關向法院申訴。由此可見，這種違反秩序行為屬于行政違法而非刑事違法(犯罪)的范疇。德國學術界也認為，違反秩序行為的本質是一種倫理中性的“行政不服從”(Verwaltungsungehorsam)，與本質是“法益侵害”、倫理上受否定評價的犯罪分屬不同的畛域。至于今日德國理論研究中有時仍稱違反秩序法為“行政刑法”，但學術界皆認可其并非真正嚴格意義的“刑法”了，只是約定俗成之語而已。

具體到我國實際情況而言，我國是一個發展中大國，仍處于社會主義初級階段，改革開放后雖有很大發展，但總體而言經濟和社會狀況仍十分落后;同時，當前我國面臨著世界新科技革命與經濟全球化的浪潮，機遇與挑戰并存。這些客觀條件決定了我們面臨一個歷時性問題要在共時性中解決的局面。我國要想在相對較短的時期內趕超發達國家，不可能走歐美國家自然演進式的發展道路，必須借鑒一些后起的新興國家(如日本、德國等)的成功經驗，由政府積極運用行政權力引導經濟和社會發展。因此，在我國，行政權相對于立法和司法處于相對優位的國家體制結構在一個相當長的時期內不會改變，行政機關擁有在法律規定的范圍內相對較大的自由裁量權(包括對行政違法行為的管轄權)也勢所難免。而且，行政違法行為數量繁多，案情瑣碎，專業性很強，適宜由行政機關處理;我國當前的司法資源又很有限，如果這些案件都由司法機關適用司法程序解決則恐當前負荷業已十分沉重的司法機關不勝訟累。(例如，每年全國僅治安案件發案數就大大超過刑事案件發案數。關于我國刑事案件與治安違法案件的數量對比，詳見下表)另一方面，對于行政違法行為的處罰畢竟相對較輕，即使發生錯誤，我國也已建立起一系列卓有成效的制度予以事后救濟①根據我國法律規定與國家體制，對于行政機關侵犯行政相對人權利引起的救濟途徑，主要有向人大常委會提出申訴、向行政監察機關提出控告、信訪、行政復議和行政訴訟等。其中行政復議和行政訴訟是法律規定的兩種主要救濟方式。。因此，這種制度安排是適應我國當前和今后一個相當長的時期內經濟社會發展要求的。

1986—1997年全國刑事案件和治安違法案件數量表

由上述分析可見，在我國，刑法個罪條文中明確規定犯罪的罪度具有合理性。但這種罪度規定是否就會“因欠缺客觀之認定標準，而容易形成主觀擅斷之做法，致嚴重破壞罪刑法定原則”，甚至“了無保障功能而言”呢?

筆者認為，上述批判有言過其實之嫌，持此論者僅從事物表象之一隅觀察而缺乏綜觀大局的全面考量和對此中機理的深入分析。事實上，由于非犯罪化思潮的影響和輕微危害行為入罪本身的不合理性，在實踐中，現代世界各國對于構成犯罪都要求行為危害程度相對較為嚴重。由于國(區)情不同，各個國家(地區)解決這一問題的方法也有一定差別:

第一種途徑是通過立法規定罪度以限制入罪范圍，一般稱之為“立法定性加定量”，這方面的立法以中國、俄羅斯等國為代表。此種方法的特色前已述及，茲不贅述。

第二種途徑是通過司法實踐中對立法規定的合理解釋限制入罪范圍，以日本、我國臺灣地區為代表。如前所述，日本刑法中關于犯罪只有行為類型的規定，而無危害程度的要求。但在司法實踐中，并非只要行為符合刑法規定的犯罪構成要件就必定構成犯罪。以前述盜竊罪為例，1999年日本盜竊罪的檢舉人數為172147人，其中由警察機關處理的是32759人，由檢察機關以不起訴處理的是22380人，請求公判的31535人，送至家庭裁判所的85431人，而實際上被判處刑罰的只有15337人［17］。由此可見，盡管根據日本刑法第235條規定，竊取他人財物皆為盜竊罪，但司法實踐中仍有相當數量未被作為犯罪處理。這種處理方法一般稱之為“立法定性，司法定量”，其法律根據并不明確，而是理論界通過對犯罪本質的深入研究而提出來的。在日本，是通過對構成要件予以實質性的解釋，提出所謂“可罰的違法性”理論來限制入罪范圍的。

所謂可罰的違法性，是指行為的違法性需要刑罰這種強力的對策，具有與刑罰相適合的質與量。作為質的問題，是指違法性雖然并不能說是輕微的，但是，其違法行為的質與刑罰不相適合(例如，近親相奸和同性間的猥褻行為，在刑法上沒有規定為犯罪);作為量的問題，是指在犯罪中都各自被預定了一定嚴重程度的違法性，即使看起來行為符合犯罪類型(構成要件)，但是，其違法性極其輕微(零細的反法行為)，沒有達到法所預定的程度時，就不成立犯罪。更進一步而言，犯罪構成要件中以其典型事態為中心，預定了一定類型性程度的嚴重性，沒有滿足這種程度的違法性的行為就缺乏構成要件符合性。作為可罰的違法性的標準，第一是法益侵害乃至實害的輕微性即微罪性，第二是引起被害的行為脫離社會相當性的程度輕微，綜合兩者，認為沒有滿足某構成要件所預想程度的違法性的最低標準時，就否定構成要件符合性本身［18］。

日本戰前大審院對“一厘事件”的判決是“可罰的違法性”理論運用于實踐的典型體現。該案案情如下:日本櫪木縣有煙農某，因私制煙草，被訴違反煙草專賣法，并扣押其私制煙草重約7分，價值1厘。該案初由宇都宮地方裁判所以犯罪證據不足為由判決無罪，嗣經東京控訴院改判有罪并處罰金10元，后經大審院撤銷第二審判決改判無罪。大審院判決理由稱:“凡于純然物理原則，而斷物界現象，并觀察事物者，其有無之間，界限至明。故雖秋毫之末，茍有如上之事實，則必常視為‘有’，而不以事涉零細，視其為‘無’也。惟于公民共同生活關系立場而觀察事物時，則又不得以物理之觀念為準據，由此見地而言，則人類非行之零細事項，除特殊惡性之行為，須予以計算外，而以任之不問為常態，此無他，蓋于此種行為，實無過問之必要，茍問之，反致蒙受損失。較之付諸不問之害惡為大故也。此誠一般公民共同生活關系上所承認之觀念。是以當解釋刑法及其他刑罰法時，當考慮究應從于物理學之觀念，抑從于共同生活之觀念。若依前者，則雖如粒粟、滴水之微，倘于刑罰法有禁制侵害法益之明文，而侵害之者，則無需考慮其為任何場合，均得適用該法，以執行其刑罰。然刑罰者，究非專為前述零細之場合而設，雖任何人亦皆不得爭執，蓋刑罰法者，系規定共同生活條件之法規，以維社會秩序為惟一之目的，所以當其解釋之時，應準乎所表現之共同生活觀念，而不得從乎物理觀念。由是于零細之違法行為，除認為犯人有危險性之特殊情況下而予以執行外，如于共同生活觀念之刑罰制裁下，認定無要求法律以保護其法益時，即無需臨之以法。人情如此，立法之旨趣遂不得不存乎其中，故于無危害共同生活之零細不法行為付之不問者，非為犯罪檢舉上之問題，實刑罰法解釋上之問題，任之不問，實合于立法精神，及解釋法例之原理也!從而于此種違法行為，雖具有刑罰法條文規定之物的條件，亦可斷定不能構成有罪，因其行為零細，且并無危險性也。況犯罪能否構成，乃屬法律問題，其分際無須介入物理性，而應取決于健全共同生活上之觀念，除此之外別無他道可循。就本案所認定之事實言之，被告怠納之煙草不過7分，如不顧費用及手續之繁苛，而強以誅求，則違背稅法之精神，寧若付之不問為愈也。況被告之所為，除怠納零細之煙草之外，實別無任何危險狀況之存在，業經原判決述明，該被告所為，并不構成犯罪。”［19］第二次世界大戰后，日本亦有多件判例明確認可可罰的違法性觀念。如三友炭坑事件、全遞東京中郵事件等［20］。

在我國臺灣地區也有類似的判例。如1985年我國臺灣地區臺上字第4225號判決稱:“行為雖適合犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難以成立犯罪。本件上訴人擅用他人之空白信紙一張，雖其行為適合《刑法》第三百三十五條第一項之侵占罪構成要件，但該信紙一張所值無幾，其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上，尚難認有科以刑罰之必要。且此種行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。”［21］

第三種途徑是通過綜合使用多種方法限制入罪范圍，以德國為代表。在德國的法律規定與司法實踐中，劃分罪與非罪的基本方法主要有以下三種:1．邊緣構成加酌定起訴的方法;2．輕微行為不處罰的方法;3．諒解與協商的方法［22］。

邊緣構成加酌定起訴劃分罪與非罪的方法，是指在刑法典中規定一種罪與非罪的邊緣構成，在刑事訴訟法中規定適用這一構成時的酌定起訴制度，將兩者有機結合起來，通過司法實踐解決罪與非罪界限的—種方法。在德國經濟刑法領域，這種方法主要適用于財產犯罪方面的罪與非罪區分。德國刑法典第248a條是在財產犯罪方面規定的典型的邊緣構成。該條規定:“在第242條和第246條案件中盜竊和貪污輕微財產的，告訴才處理;但是刑事追訴機關因為特殊的公共利益認為應當主動進行干預的除外。”該規定不僅適用于盜竊罪和貪污罪，而且適用于詐騙罪、電信詐騙罪、背信罪、包庇罪和窩贓罪等。德國刑事訴訟法第153條第1款規定:“如果刑事程序以輕罪為處理對象，在行為人罪過將被視為輕微并且不存在追究責任的公共利益時，經負責開庭審理的法院同意，檢察院可以停止追究。對于那些以侵犯財產為目的的輕罪，如果行為造成的損害輕微，即使使用最低法定刑罰進行懲罰仍然不合適的案件，檢察院可以不經法院同意而停止追究。”德國刑事訴訟法第153a條又規定，對于可以使用最低法定刑罰進行懲罰的案件，在法院與被告都同意的情況下，通過安排被告賠償損失、向公共福利機構或者國家財政交付一定數額的金錢等條件，可以有條件地取消提起公訴，只要這種安排足以排除公眾對刑事追究的興趣，并且不與罪行的嚴重程度相對抗。同樣，法院在提起公訴之后，經檢察院與被告同意，可以依照同樣的條件撤消案件。“《刑事訴訟法》第153條和第153條a關于輕微犯罪的處理規定，因原東德仍然有效的1990年9月13日《鄉鎮仲裁處法》而得到補充(根據兩德統一條約)。根據該法第40條的規定，如果有望通過非訴訟手段結案，尤其以賠償或者犯罪人與被害人和解的方式結案，且不提起公訴也不違背國家利益的，檢察院可將情節輕微的案件委托仲裁處處理。”［23］在司法實踐方面，價值是否“輕微”基本上是根據聯邦法院的判例來確定的。其中較有影響的判例中被認定為價值輕微的物品有:一只雞，價值5馬克(1954年);兩包石灰，價值8馬克(1957年);兩瓶燒酒，共值14馬克(1966年);夾心巧克力糖，價值20馬克(1967年);三包肉，共值37馬克(1979年);一箱甜橙，價值不足50馬克(1981年);一個錢包，價值29．95馬克;圣誕樹上的小裝飾，價值52．85馬克(1984年);20馬克紙幣(1987年)。目前，價值輕微的界限大致為50馬克左右。“這兩條避免刑事訴訟的途徑具有巨大的而且是越來越重要的實踐意義。即使在檢察機構提起公訴之后，法院在同等條件下，經檢察機關和被告人同意的，同樣可以終止訴訟程序。”［24］

通過立法對輕微行為不處罰的規定來解決罪與非罪的界限問題，典型的例子是德國刑法典第326條危害環境處理垃圾罪規定。該條第5款規定:“由于垃圾數量很少，明顯地排除了對環境，尤其是對人、水、空氣、土地、可食動物或者可食植物的有害影響時，行為不予刑法處罰。”此外，德國稅法第398條規定，偷逃稅收的數額輕微或者不當獲得的稅收利益輕微的，如果行為人的罪責輕微因而不存在刑事追究的公眾興趣的，可以不經有管轄權的法院批準而中止調查。這一規定也含有輕微行為不處罰的意蘊。

諒解與協商是德國當前處理經濟犯罪中區分罪與非罪的另一個重要方法。在這種類似美國辯訴交易的方式中，案件參與人不采取過去必須嚴格遵守的那種在開庭之前不進行相互接觸的法律程序，而是盡可能早地坐在一起討論案件的事實問題與法律問題，以形成合法的對刑事判決的統一認識。辯護方、控訴方和法庭三方協商可能有認定有罪、從輕處罰、認定無罪三種結果。

由此可見，在實踐中，現代世界各國構成犯罪皆有罪度要求，某些論者厚此薄彼的偏見是不能成立的。究其實質，這種偏見源于對明確性原則的誤解。筆者認為，從罪刑法定原則的精神實質——保障法的安定性與國民對其行為后果的預測可能性出發，刑法條文規定當然應當盡可能明確。“顯然，使人不得不進行解釋的含混性本身是另一個弊端。尤其糟糕的是:法律是用一種人民所不了解的語言寫成的，這就使人民處于對少數法律解釋者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運。這種語言把一部莊重的公共典籍簡直變成一本家用私書。”［25］對于我國而言，我國改革開放初期立法指導思想雖有“宜粗不宜細”之說，但當時我國面臨的實際情況是“立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文可以開始粗一點，逐步完善，有的法規可以先試搞，然后經過總結提高，制定全國通行的法律。修改補充法律，成熟一條就修改補充一條，不要等待‘成套設備’。總之，有比沒有好，快搞比慢搞好”［26］。因此所謂“宜粗不宜細”之說實乃特殊情況下的無奈之舉，我國立法者也是以“對一些原來比較籠統、原則的規定，盡量把犯罪行為研究清楚，做出具體規定”作為1997年刑法的立法方向①參見王漢斌于1997年3月6日在八屆人大五次會議上所作《關于中華人民共和國刑法(修訂草案)的說明》。。因而關鍵在于對明確性要求作何種理解。筆者認為，如同其他概念一樣，明確性也只具有相對的意義。產生這種局限性的根本原因在于，“人類深謀遠慮的程度和文字論理能力不足以替一個廣大社會的錯綜復雜情形作詳盡的規定”［27］。對于法律領域而言，由于法律概念是人類語言的產物而非自然客體的產物，然而我們語言的豐富程度和精妙程度還不足以反映自然現象在種類上的無限性、自然要素的組合與變化以及一個事物向另一個事物的逐漸演變過程，而這些演變則具有如我們所理解的那種客觀現實的特性。用亨廷頓·凱恩斯的話講，世界上的事物比用來描述它們的語詞多得多。不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識別力，現實中始終有一些為嚴格和明確的語言分類所無能為力的細微差異與不規則情形。因此，在法律的各個領域中，我們都可發現棘手的難以確定的兩可情況，亦即邊緣情況［28］。

那么，這種立法規定上無法避免的一定程度的模糊性是否有礙于罪刑法定原則的實現，進而在本質上有礙于保障法的安定性與國民對其行為后果的預測可能性呢?或者從另一個角度而言，這種立法上的一定程度的模糊性是否等同于我國古代思想家所稱“刑不可知，則威不可測”呢?筆者認為，法律規定與法律規范是兩個既有聯系又有區別的概念。稱其聯系，是因為法律規范寓于法律規定之中，法律規定是法律規范的物質載體與表現形式;稱其區分，是因為法律規范是立法者向具有行為能力者發出的禁令或命令，法律規定是立法者規定執法者(包括行政機關與司法機關)與守法者(公民、法人及其他非法人團體)面對某種情況如何處理的文本②西方法律發展史上早有學者提出區分法規與規范的思想。如當代刑法理論構筑的基石性理念之一——行為無價值論的鼻祖、德國學者賓丁即是以嚴格區分法規與規范的規范論(Normentheorie)為原點構建其理論體系。。如我國刑法第二百六十四條為法律規定，而該條中蘊含的“禁止盜竊”則為法律規范。如果法律規范模糊(例如法律在是否承認所有權進而是否禁止盜竊問題上態度曖昧)，則國民必將因對行為后果無法預測而感到無所適從，法的安定性亦無法實現;但即使法律規定具有一定程度的模糊性，此中蘊含的法律規范則未必就不清晰明確(如雖然我國刑法第二百六十四條“數額較大”與“多次盜竊”的規定有一定的概括性，但其中蘊含的“禁止盜竊”這一法律規范則是明晰的，國民根據該條規定仍可明確知悉盜竊他人財物的行為是現行法律所不容許的)，國民對其行為的法律評價與后果仍可預知，而國家也因此種行為選擇的自愿性而獲得對行為人適用刑罰的正當性，法的安定性并未受到傷害。因此，現代社會立法上這種一定程度的模糊性實乃情非得已，可謂人類抽象理性與現實多彩世界妥協的產物，其立論基礎仍是現代民主主義，與專制社會立論于國家威權主義之上的所謂“刑不可知，則威不可測”一論殊為不同。

三、罪度的完善問題

如上所述，罪度在我國犯罪成立中不可或缺，在此意義上，我國刑法中的犯罪皆可稱為“廣義的情節犯”。在犯罪成立方面，罪度即行為構成犯罪所必需的危害程度問題占有至關重要的地位。但對于罪度即行為危害性的考量，我國刑法未作任何限制，實踐中得由司法者根據具體情形中的主觀與客觀一切事實綜合認定。如此則未免有司法裁量權過大之虞。從限制定罪方面過大的自由裁量權、統一司法、實現公平角度來考慮，不妨對罪度問題的立法規定方式予以調整完善。

一方面，如前所述，這種立法規定的一定的模糊性雖情非得已，而且“當人們著手使某一術語更加精確時，結果發現，他用來消除所論及的模糊性的那個術語本身又是模糊的，因此，消除一個給定術語的模糊性，這是一個不切實際的目標。我們所希望做到的，至多是漸漸地接近于消除模糊性”［29］，但經過長期的實踐，我們總是能在豐富多樣的個性中總結出若干共性經驗。這些共性經驗不妨規定于刑法總則之中，為司法者裁斷具體情形下行為危害性是否達到構成犯罪的程度提供參考。在這方面，意大利刑法的有關規定值得稱道。該法在總則中對普通加重情節和普通減輕情節作了統一規定。該法第61條規定:“下列情節，當不屬于犯罪構成要件或者特別加重情節時，使犯罪變得更加嚴重:(1)出于惡劣的或者無聊的理由實施行為的;(2)為執行或者掩蓋另一犯罪而實施犯罪的，為使自己或其他人獲得或者保存犯罪產物、收益或代價的，或者為使另一犯罪不受處罰而實施犯罪的;(3)在過失犯罪中，盡管預見到結果仍實施行為的;(4)采用了虐待手段，或者以殘酷待人的方式實施行為的;(5)利用特定的時間、地點或者人身條件，以阻礙公共的或者個人的防衛的;(6)犯罪人在有意逃避針對前一犯罪發出的逮捕或拘禁令的執行期間實施犯罪的;(7)在侵犯財產罪、其他對財產造成侵犯的犯罪或者出于營利目的而實施的犯罪中，使犯罪被害人遭受特別嚴重的財產損失的;(8)加重或者試圖加重已實施的犯罪后果的;(9)濫用職權或者違反與公共職能、公共服務或宗教司鐸身份有關義務而實施行為的;(10)針對正在履行職務或服務的公務員、受委托從事公共職務的人員、具有天主教或國內合法宗教司鐸身份的人員、外國的外交代表或者領事而實施侵犯行為的，或者出于行使上述職務或服務的原因而實施侵犯行為的;(11)濫用家庭權力或關系、公務關系、提供勞務的關系、共同生活關系或者接待關系而實施行為的。”第62條規定:“下列情節，當不屬于犯罪構成要件或者特別減輕情節時，使犯罪變得較輕:(1)出于具有特殊道德或社會意義的理由實施行為的;(2)在因他人非法行為造成的義憤狀態中做出反應的;(3)在動亂人群的誘使下實施行為的，只要不屬于法律或者主管機關所禁止的會議或集會，并且犯罪人不是重罪或違警罪的慣犯、職業犯或傾向犯;(4)在侵犯財產罪或其他對財產造成侵犯的犯罪中，使犯罪被害人遭受的財產損失特別輕微的;或者在出于營利目的而實施的犯罪中，所追求的或者獲取到的利益特別微小，并且造成的損害或危險后果特別輕微的;(5)被害人的故意行為與犯罪人作為或者不作為共同造成結果的;(6)在審判前，通過賠償損失或者在可能情況下通過返還，完全彌補了損害的;或者，在審判前并且在第56條最后一款規定的情況之外，采取措施自動地和有效地消除或者減輕犯罪的損害或危險后果的。”雖然意大利刑法中的這些規定是關于犯罪加重或減輕情節的總結，與我們所稱的犯罪成立意義上的情節或曰罪度不同，但這種立法技術和思路仍值得我們借鑒。

另一方面，對于刑法分則中規定的個罪的危害程度的考量問題，則因每種犯罪的特點而不同。如果將各種犯罪的嚴重危害性表現都規定于刑法中，則刑法不免失于龐雜。因此，從立法技術方面考慮，刑法分則中個罪的危害程度問題宜由有權機關通過立法、司法解釋統一加以具體化的方法來達到完善的目的。

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