產假到底按哪個規定的標準執行 等

法定延長情形下

是否需要訂立勞動合同

HR來信：

我公司一員工今年5月31日合同到期，但是因為其在合同到期前不久開始休病假，且根據他的工齡，有9個月的醫療期，故公司根據法律規定一直在支付正常的薪資報酬。但是他合同到期前1個月，公司曾發送過書面通知告知其合同到期后公司不再與他續簽合同。現在他仲裁主張5月30日至今未簽合同的雙倍工資，并且認為4月份發送的通知書是違法終止，要求支付雙倍的經濟補償金，請問他的請求是否有依據？在這種情形下，公司是否一定要與其訂立書面勞動合同？

勞動法專家陳敕赫回復（以下簡稱專家回復）：

根據貴公司的表述，該員工提出的雙倍工資并沒有法律依據，且這段時期內貴公司也無需訂立書面勞動合同。理由如下：

1.雙方之間沒有書面勞動合同的事實不成立。勞動合同到期后員工尚處于醫療期內的這一情形是屬于法定的勞動合同續延的情形，并不因為公司是否和員工進行書面確認這一事實而改變。換言之，無論公司是否與員工書面確認一致合同續延至相應情形消失，原勞動合同依然對雙方產生約束力，期限自然就順延至相應情形消失（員工病愈或醫療期滿），并沒有因為原本5月31日到期而失效。事實上雙方一直受到明確的書面勞動合同的約束，而不是任何事實或法律擬制上的假定，所以員工主張的雙方之間沒有書面勞動合同的事實是不成立的。

2.公司沒有不訂立書面合同的主觀惡意。雙倍工資是懲罰公司惡意不與勞動者訂立書面合同的法律措施。而本案中公司一直在積極履行法律的明文規定，按照書面的合同標準履行公司方的義務，并按法律規定，積極履行勞動合同續延期限的法律規定，公司不存在任何不與員工訂立書面合同的主觀惡意。

3.員工主張到期后應訂立書面勞動合同的法律依據不成立。勞動合同期限屆滿后員工處于醫療期的，勞動合同順延至相應情形結束。這一規定是一種法律的擬制，并不需要雙方重新訂立一個獨立的續延協議來保證雙方之間勞動關系的存續，更不是一種公司應承擔的義務，最多僅僅是一種通知或者告知的義務，而且這個義務也不會因為公司沒有履行而失效，恰恰因為法律的規定而得以延續，否則就會演變成一份新的勞動合同，不但對公司不利，也嚴重偏離了法律規定的原意。

產假到底按哪個規定的標準執行

HR來信：

現行的《女職工勞動保護特別規定》中規定“……女職工懷孕未滿4個月流產的，享受15天產假；懷孕滿4個月流產的，享受42天產假。”但是以前地方的規定和這個新規定不一致，因為涉及到相關費用的報銷問題，實際工作中到底應該依照哪個規定的標準執行？

專家回復：

自《女職工勞動保護特別規定》出臺后，無論從頒布時間（新法優于舊法）上，還是效力等級上（行政法規遠遠高于地方性法規、規章和地方規范性文件），都應該按這個新規定的標準執行。至于出現規定不一致的原因也很正常——因為在《女職工勞動保護特別規定》出臺以前，國家的法律沒有明確關于流產后如何休產假的規定，所以才會有地方規定對其進行特別規定。如果已經有了國家規定，那么地方另行規定也就自然失效，因此從這個角度上說，無疑應該依照國家法律規定的標準執行。

生育津貼申報和申領正常生育的產假津貼應該無異，只是在證明材料的內容上有所區別，向社保局申領即可。雖然“新規”沒有明文規定流產是否區分自然流產還是人工流產，也沒有限定流產產假待遇領取的條件，但在實際申領時，地方的生育保險的相關規定都會明確區分情形，并要求申領者的實際情況要符合計劃生育政策。因此實際申請相關待遇時都會有附帶的條件審查，但是待遇標準應以《女職工勞動保護特別規定》為準。

被追究刑事責任

解除勞動關系的認定標準是什么

HR來信：

對被追究刑事責任的員工，公司能否開除？追究刑事責任的判定標準是什么？一般哪些文件材料可以證明追究刑事責任？

專家回復：

被追究刑事責任的員工可以開除。根據《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第二十九條“……被依法追究刑事責任”是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處處罰的、被人民法院依據刑法第三十二條免予刑事處分的。勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同。根據法律的規定，刑事責任種類分為：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權利、沒收財產和驅逐出境（針對外國人）。

綜上，只要不是偵查、起訴階段的撤銷案件和法院審判階段宣告無罪，其他諸如法定不起訴、酌情不起訴、緩刑等都屬于追究刑事責任，只是在懲罰手段和表現形式上有所不同，并非一定要收押監獄服刑才算是追究刑事責任，而且現在的刑事訴訟司法實務基本都是有罪判罰，公司一般不會有違法解除的風險。

證明材料最好是法院的判決書，如果在判決之前就想解除勞動關系的，公安機關的刑事立案通知書、各種采取強制措施通知書、檢察院的起訴通知書甚至法院的審判開庭通知書等都是可以的，但是公司不能主動獲得上述的司法文書，需要進行調查和確認。

員工拒簽的

公司送達文書是否生效

HR來信：

我公司對一員工的工作表現不甚滿意，因此根據試用期考核的有關規定想單方辭退他，隨后其本人一直請病假。因為擔心會被拒簽或者退回，我們想趕在試用期滿前發送解除通知至其入職時登記的通信地址，請問類似情況如何處理？

專家回復：

首先，貴公司的入職信息需有規范可依，可以首選送達其填寫的通信地址，次選其身份證復印件上的地址，并且入職信息表上最好有視為送達的規定，比如員工登記地址發生變更的應在變更后3日內告知公司，否則即為有效送達等字樣。

其次，無法當面送達的或者當面拒簽的，可以選擇EMS快遞送達，比較正規且具備較高的公信力，一旦涉訴會被司法機關認可。填寫時應注明快遞內文件的名稱，并特意交代信函一旦被退回時要求投遞人員注明退件原因。

再次，當信函被退回時，應將退回的函件和快遞單據妥善保存，切莫拆封，這既能保證公司按信函的內容處理員工，也能保證員工就此仲裁訴訟時，公司保留非常有力的原件，可在庭審時當場拆封，以此保護公司利益。

最后，對員工拒不配合收悉的行為，貴公司一定要做到有理有據：所謂有理，就是公司寄發的相關書面文件承載的事實和理由都是存在且能證明的；有據，是指公司對于整個送達的流程一定要考慮周全，能證明貴公司履行過告知或者通知的義務，至于員工拒收、拒簽、無法送達等其實都不影響退件的送達效力，實務中也能獲得認可。