從王老吉之爭看商標異化及其法律回歸

【摘要】我國商標法、馳名商標保護條例以及相關的司法解釋都對馳名商標的保護做出了明確規定，這些規定符合我國知識產權保護與國際接軌的要求。但是，隨著企業對品牌價值的日益重視和市場競爭的白熾化，馳名商標的保護已經偏離了立法上的本意，而產生了異化現象。應當采取措施，使馳名商標的保護回歸法律軌道。

【關鍵詞】馳名商標 異化 商標許可

我國商標法、馳名商標保護條例以及相關的司法解釋都對馳名商標的保護做出了明確規定，這些規定符合我國知識產權保護與國際接軌的要求，但是，隨著企業對品牌價值的日益重視和市場競爭的白熾化，馳名商標的保護已經偏離了立法上的本意，而產生了異化現象。本文以王老吉的商標之爭說起，探析馳名商標保護的原本之路。

我國馳名商標異化的表現

功能的異化。隨著我國對馳名商標保護制度的增多和對品牌價值的重視，馳名商標已經逐漸異化為企業進行不正當競爭的工具。以王老吉為例，其從一個名不見經傳的的商標憑借涼茶的熱銷，成為家喻戶曉的知名品牌，雖然廣藥集團是王老吉商標權的合法擁有者，但是廣藥集團收回王老吉的商標使用權的仲裁結果，無疑促使廣藥集團搭了王老吉涼茶市場的便車。而搭便車的行為，是反不正當競爭法所明確禁止的行為，只是由于廣藥集團是商標的合法權利人而披上了合法的外衣。

利益主體的異化。商標許可使用是商標權人實現商標價值的重要途徑之一，當商標的被許可人經過不斷的努力而將一個普通商標逐漸培養成馳名商標的時候，對馳名商標的保護所關乎的利益，被許可人較之許可人往往要大得多。這就使得當馳名商標在使用過程中發生糾紛時，一味地保護商標權人利益的做法值得商榷。

保護的異化。我國對馳名商標的認定采取的是“個案認定、被動認定”的原則。這種認定仍然存在問題。一方面，認定機構繁多，標準不一。可以對馳名商標進行認定的機構包括商標局、商標復審委員會和法院。雖然我國對馳名商標的認定條件作出了規定，但是在認定的過程中由于市場的復雜性而使得認定機構仍然有很大的自由裁量的余地。另一方面，行政機關和司法機關在認定馳名商標的成本上存在差異，司法認定的時間成本低于行政認定，而認定效力卻高于行政認定。所以企業不惜制造虛假訴訟而獲得馳名商標的稱號，法律的保護制度已經偏離了它原有的軌道，而珍貴的司法資源被企業所利用。

馳名商標在我國發生異化的原因

商標所有權人的利益驅動和搭便車心理。作為消費者，對名牌產品的信賴度和偏好明顯高于普通品牌的商品。吸引了消費者的眼球為占領市場提供了先決條件。在這種利益驅動下，商標的所有權人把馳名商標異化為廣告資源，在廣告宣傳過程中將所售商品或服務的商標馳名作為彰顯其質量的招牌，借助消費者的名牌心理獲得商業利益。

政府的品牌政績工程。馳名商標從本質上講仍然是商標，“從首創馳名商標特殊保護制度的《巴黎公約》，到代表著馳名商標特殊保護制度最先進的TRIPS協議，均認為對馳名商標的認定是一種單純的事實認定，其法律意義在于對認定的馳名商標給予法定的特殊保護。換言之，商標是否馳名是其能否得到特殊保護的前提，除此而外，馳名商標認定是毫無法律意義的。”①在我國馳名商標已經異化為一種榮譽稱號。很多地方政府將本地馳名商標的擁有量作為政績工程并制定了一系列的獎勵制度，這對企業追求商標馳名起到了推波助瀾的作用。

廣告規范的制度缺失。對達到馳名度的商標認定為馳名商標只是依法給予特別保護的前提事實，屬于案件事實認定范疇，而超出事實認定的使用，均缺乏法律依據。但是根據我國現行廣告法的規定，在商業宣傳中，并沒有禁止在廣告詞中宣傳使用商標馳名的規定。

跨類保護的門檻降低，將馳名商標的功能夸大。商標法規定了跨類保護。對注冊的馳名商標進行跨類保護的本意是維護正常的市場競爭秩序，防止搭便車的行為，但如果將跨類保護的門檻降低，則使馳名商標的功能被夸大。我國《商標法》第十三條第二款規定跨類保護的核心要件是“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”，《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《應用解釋》）也對是否進行跨類保護的判定標準作出了具體的規定，但法院在認定馳名商標的過程中存在認定上的差距，沒有對馳名商標的顯著性諸如美國反淡化法那樣進行嚴格的要求，相反將馳名商標的認定門檻降低，從而使得跨類保護的門檻降低，使得馳名商標的功能被夸大。

對馳名商標異化進行規制的理論根源

馳名商標本質的法律回歸。馳名商標的本質是商標而非質量，馳名商標保護的是“被公知所知曉并有較高聲譽”的商標，但商標是否受到保護的條件并非取決商品或服務的質量，根據我國法律規定，并沒有將商標所指示的商品質量作為衡量是否成為馳名商標的標準，設立馳名商標制度的目的并不在于使商標持有人獲得更高的聲譽或者更高的無形財產價值，而在于通過打擊不正當競爭行為，維護市場經濟秩序。一些企業借助鋪天蓋地的廣告提高商標的知名度，這種知名而無聲譽的馳名商標本身已經脫離了馳名商標需要保護的內涵，成為企業進行不正當競爭的資源。

對商標投資者和消費者利益的保護。商標立法的重要目標之一是“保護所有人的投資，在商標權人投入了精力、時間和金錢以向公眾提供商品時，付出的投資免于被假冒和欺騙等濫用行為”②，在王老吉案件中，王老吉從一個普通商標變為擁有巨大商業價值的馳名商標，歸功于加多寶公司多年的商業投入和涼茶的良好品質，所以，仲裁結果雖然承認了廣藥集團商標所有人的法律地位，但是涼茶秘方并沒有隨之轉移，從而加多寶只能投入更多的廣告宣傳將王老吉改名加多寶，以鞏固其涼茶市場的地位，但這筆不菲的商業投入，最終無疑要由消費者買單。

對行政機關權力尋租行為的阻卻。企業對馳名商標認定的熱衷，導致行政部門的權力尋租現象。各地政府部門對企業擁有馳名商標的獎勵制度將馳名商標演變為一種榮譽稱號，而這種榮譽稱號能夠帶來多少獎勵和稅收優惠又掌握在政府相關部門手中，這就導致了可能出現權力尋租現象。

馳名商標法律回歸的路徑

禁止地方政府的獎勵行為。消費者將商標是否馳名作為衡量商品質量的消費觀念由來已久，而這種消費觀念的形成與政府的大肆宣傳和鼓勵政策不無關系。各級政府通過各種既不規范又缺乏權威性的“名牌”評選活動，在所在地認定知名度低于“馳名商標”的“著名商標”，這無疑向社會公眾傳播馳名商標就是優質品牌保證的信息。因此，應當禁止政府的錯誤宣傳引導，將馳名商標的認定活動和使用范圍嚴格的限定在法律范圍內。

完善廣告法。《應用解釋》第十三條規定“在涉及馳名商標保護的民事糾紛案件中，人民法院對于商標馳名的認定，僅作為案件事實和判決理由，不寫入判決主文”，這就表明，在我國，馳名商標的認定只是一種作出判決的事實認定，其本身并不是一種確權行為，擁有馳名商標也并非擁有一種特殊的商標權。企業通過媒體進行商品的廣告宣傳往往具有較長的持續性，而商標是否馳名是動態的，所以在廣告宣傳的過程中也不宜將其作為一種榮譽稱號加以利用。我國應該在廣告法中對馳名商標的宣傳行為進行規范，不僅僅在判決主文中不寫入馳名商標的認定，在廣告詞中也應當加以制止。

平衡許可人與被許可人的利益。在商標許可使用合同中，被許可的商標往往是已經具有了一定的市場知名度的商標，商標被許可人正是被這種已經存在的市場知名度所吸引而租賃商標，而王老吉是一種例外。王老吉案的判決結果，等于在法律上鼓勵和提示商標被許可人不宜在非自主品牌上做過多的努力，而這種法律判決和利益衡量的標準將不是把商標許可之路推向絕境就是誤導消費者。商標使用許可期限屆滿后，被許可人是否可以繼續銷售其在許可期限內生產的庫存產品，現行法律并未作出明確的規定。保護馳名商標，本質是保護市場和消費者的利益，所以，如何平衡兩者之間的利益，應當從市場出發，從消費者的利益出發，將商標許可使用合同終止后的產品銷售如何進行規范在法律中加以明確。

建立馳名商標的退出制度，增加馳名商標權利人的法律義務。現行的商標法建立了馳名商標的準入制度，對于馳名商標所依附的商品或服務退出市場后，馳名商標如何管理沒有作出相應的規定，雖然我國商標法為了防止消費者發生混淆，規定商標權利人在放棄商標權后的一年內，商標局不核準相同或類似商標的申請，但是，在此期間如果有人對馳名商標進行使用應該如何處理，法律沒有作出明確規定。同時，為了抑制企業對馳名商標的過度追逐，應當增加馳名商標權利人更多的法律責任，在產品質量、市場競爭、社會責任等方面提出更高的要求。

【作者單位分別為：河北理工大學文法學院，西安交通大學人文學院】

【注釋】

①王蓮峰：“馳名商標異化的法律規制”，《河南省政法管理干部學院學報》，2010年第6期，第35頁。

②馮曉青：《知識產權法利益平衡理論》，北京：中國政法大學出版社，2006年，第130～131頁。

責編/陳楠