法學(xué)的社會學(xué)啟蒙

一、法學(xué)的幼稚與自卑

法學(xué)的自主性問題，可謂是一個中國法學(xué)研究者再熟悉不過的老話題。最近二十多年，我們已經(jīng)聽過無數(shù)次對法學(xué)自主性的尖刻批評，而每一次的批評越尖刻，就越引人關(guān)注，招來陣陣喝彩聲。例如，所謂的幼稚的法學(xué)、狹隘的法學(xué)、封閉的法學(xué)，如此等等，都是對法學(xué)自主性的批判。與“幼稚”、“封閉”以及“狹隘”相對應(yīng)的自然是“成熟”、“開放”和“寬廣”等字眼。因此，法學(xué)有多少次被如此批判過，就有多少次被那般地期待過。與期待聯(lián)系起來的則是部分法學(xué)研究者身體力行“改造法學(xué)”的孜孜實踐。種種所謂的法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)、法倫理學(xué)、法人類學(xué)、法政治學(xué)等研究，便是例證。

令人遺憾的是，主流的法學(xué)研究（這里主要指部門法學(xué)研究）似乎并沒有因為此種尖刻的批判而多做改變。幾乎所有從事法學(xué)研究的人都能夠感受到，法學(xué)研究的主流，正日益朝著案例化和適用主義的方向發(fā)展，變得越來越封閉，也越來越“幼稚”了。相反，各種法的交叉學(xué)科研究，不但沒有改變法學(xué)研究的此種發(fā)展趨勢，自身也在此種法學(xué)研究的潮流中日益被邊緣化。

是那些部門法研究者不重視這些批評嗎？似乎也不是。當法學(xué)被批評為幼稚、封閉和保守時，雖然部門法研究者總是保持沉默為多，但從那謙卑的眼神中總能看出幾分同意來。在法學(xué)研究隊伍中，從事“批判法學(xué)”的研究者，往往較多數(shù)部門法研究者具備更大的知名度，具有法學(xué)內(nèi)部“跨學(xué)科”的影響力，也是事實。

當論者判斷法學(xué)之幼稚時，他的比較對象要么是新興的社會科學(xué)，例如“經(jīng)濟學(xué)”和“社會學(xué)”，或者是傳統(tǒng)的人文學(xué)科，例如哲學(xué)和史學(xué)。新興的社會科學(xué)，往往能夠嚴格地界定自身的研究對象，并且有著相當精確的定性和定量的研究方法，研究的是一個普適性的問題；傳統(tǒng)的人文學(xué)科，則似乎總有一批經(jīng)典理論家的經(jīng)典著作做支撐，不像法學(xué)，似乎最經(jīng)典的就是教材，整天和法條打交道，關(guān)注的也總是一個個很具體的案子，經(jīng)典的刀筆吏角色。

因此，在大學(xué)里，無論是遇見傳統(tǒng)人文學(xué)科的學(xué)者，還是新興社會科學(xué)的教授，法學(xué)院的老師有些抬不起頭來，倒也情有可原。法學(xué)幼稚之名，外人倒很少談?wù)摚浅鲎苑▽W(xué)家之口，其中自我調(diào)侃的意味，真有些不足為外人道也。

如此一來，法學(xué)幼稚之名廣播，并每隔幾年，便以新的形式不斷在發(fā)酵、重復(fù)、散播，又每每得到熱烈的響應(yīng)，應(yīng)該是另有更深刻的原因。有論者指出，其中一個根本的原因，就在于中國法學(xué)的“無根基性”。所謂中國法學(xué)的無根基性，其基本的含義，就是指中國法學(xué)與當代中國國家法體系一樣，是外來的，是移植的，而不是從中國人自己的生活和傳統(tǒng)中生長出來的。因此，從清末沈家本改革以來，中國人對現(xiàn)代西方法律就充滿了重重的疑慮、滿腹的狐疑、深刻的不理解。

在某種意義上，法學(xué)圈內(nèi)所存在的，以“幼稚”、“封閉”及“狹隘”之名對法學(xué)進行持續(xù)、激烈和系統(tǒng)批評的研究者們，其所做工作之實質(zhì)，就是向“法學(xué)”以及“現(xiàn)代西方意義的法律體系”表達此種不理解、此種疑慮和狐疑。長期以來，由于這些學(xué)者對“人民群眾”的此種不理解、疑慮和狐疑的重視程度和反應(yīng)程度如此之強烈，以至于他們中的多數(shù)都將自己的法學(xué)研究變成了一種“反對法學(xué)”和“改造法學(xué)”的研究。雖然將此種不理解、疑慮和狐疑之表達當作法律理論研究本身，一定是遠遠不夠的，但這并不能否認，此種不理解、疑慮和狐疑，是應(yīng)該、并且能夠被當作法學(xué)理論嚴肅處理的主題，并且得到科學(xué)的分析與有力回應(yīng)的。

二、打破規(guī)范與事實的鴻溝

如此看來，法理學(xué)的危機比法學(xué)自身的危機要更為嚴重。法理學(xué)的性質(zhì)和定位，是由其任務(wù)決定的。法理學(xué)的核心任務(wù)，就是同時向法學(xué)外行和部門法學(xué)研究者提供一種關(guān)于法學(xué)整體形象與性質(zhì)的理論表述。對于法學(xué)的外行人來說，他們需要通過閱讀法理學(xué)研究者的作品來認識和理解法學(xué)，通過與法理學(xué)研究者的對話形成與法學(xué)的對話。而對于法學(xué)內(nèi)部的部門法研究者而言，他們也需要通過閱讀法理學(xué)研究者的作品，通過與法理學(xué)研究者的對話，來形成比較完整和清晰的自我定位和自我理解，并且通過這個自我定位及自我理解，來指導(dǎo)和調(diào)整具體層面的法學(xué)研究。

這就對法理學(xué)研究者的語言能力提出了很高的要求，從某種意義上來說，法理學(xué)學(xué)者從事的是一種語言轉(zhuǎn)譯的工作，將其他學(xué)科的語言轉(zhuǎn)化成法學(xué)語言，同時又將法學(xué)語言轉(zhuǎn)譯成外行能夠聽得懂的科學(xué)語言或大眾語言。或者更進一步地說，法理學(xué)研究者從事的是一種將“外部觀察者”的語言與“內(nèi)部參與者”的語言進行互譯的工作，讓外部觀察者看得懂內(nèi)部參與者所做事情的性質(zhì)與意義，而讓“內(nèi)部參與者”能夠像“外部觀察者”那樣看到完整的自己。

形成完整的自我形象其實并不難，難的是形成客觀和準確的自我形象。法律人開展工作的前提條件，就是預(yù)設(shè)法律的自我形象。例如，法律人往往將法律看作正義的化身。正義，恰恰就是法律人開展工作的自我形象。然而，法律人此種關(guān)于自我形象的預(yù)設(shè)，其實不過是法律人缺乏客觀觀察與外在對照的、自我想象的自我形象。此種基于內(nèi)在參與者觀點的對自我形象的想象，與法律運作的種種不完美的現(xiàn)實，形成了極大的落差，這種落差反饋到法律人的意識層面，就構(gòu)成了法律人自我身份的焦慮。所謂的現(xiàn)實主義法學(xué)、批判法學(xué)等諸如此類的法理學(xué)說，其實表達的都是法律人此類的焦慮和精神分裂。當然，完全脫離內(nèi)在視角的純外部觀察，也很難形成準確和完整的法律形象，這就像哈特曾經(jīng)舉過的一個例子，如果一個完全沒有人類生活經(jīng)驗的外星人用自然科學(xué)的純外部觀察者的視角來觀察十字路口的紅綠燈，就根本不可能了解交通規(guī)則之作為規(guī)則的意義所在。

很顯然，如果缺乏必要的法學(xué)訓(xùn)練，對法學(xué)的內(nèi)在視角沒有任何經(jīng)驗與自覺的外行人，一定是做不好此種轉(zhuǎn)化工作的。例如，許多所謂的法社會學(xué)研究，通過對社會行為的研究來否定法律的規(guī)范有效性，強調(diào)“寫在字面上的法律”與“行動中的法律”的區(qū)別，但他們的研究實際上看到的不過是行動中的個人，或者個人的行動，哪里又看得到什么法律呢？

如何超越法官與律師的社會學(xué)？這是德國法社會學(xué)家盧曼曾經(jīng)質(zhì)問過西方的社會學(xué)家們的。這個問題同樣也適用于法理學(xué)的研究者。因為法理學(xué)要形成一種完整的關(guān)于法律的自我形象定位，其實是需要一點社會學(xué)的方法和意識，從而幫助法學(xué)的外行人，透過具體和個別的法律人及其行為看到法律整體的完整形象，而且也能夠幫助部門法的研究者，通過這個完整的法學(xué)形象的描述，來理解、反思和指導(dǎo)自己日常的具體法律工作與研究。

哈特曾經(jīng)在其經(jīng)典名著《法律的概念》序言中概括自己的工作是一種“描述社會學(xué)”研究，其實講的也是這個道理。依筆者愚見，哈特《法律的概念》最成功的嘗試，就是試圖用一種社會學(xué)描述的方法，對法律的“內(nèi)在觀點”進行描述。這非常接近本文一再強調(diào)的工作，即用一種社會科學(xué)的語言，向兩種外行人描述法學(xué)內(nèi)部人工作的過程及其意義。也因此，哈特的法理學(xué)研究，要比歷史上大多數(shù)的法理學(xué)研究者更成功。但哈特的工作仍然不夠徹底。例如，哈特對法律系統(tǒng)最核心的內(nèi)容，即法官司法裁判的現(xiàn)象學(xué)描述，就遠不能令人滿意。在哈特的理論中，法官在裁判的過程中，要么是機械地適用法律規(guī)則，要么就是恣意地行使自由裁量權(quán)。正如哈特的批評者德沃金所指出的，實際上司法裁判的經(jīng)驗和現(xiàn)象，要比哈特的這種描述復(fù)雜得多，哈特在做裁判現(xiàn)象學(xué)描述時，毫無疑問已經(jīng)放棄了內(nèi)在參與者的視角，過于倚重外部觀察者的視角了。

那么，如何可能形成一種關(guān)于“法律”的社會學(xué)描述呢？這難道不是一種自我矛盾嗎？哈特的失敗，難道不是在此堅硬地證實，規(guī)范與現(xiàn)實之間的鴻溝是不可彌補的嗎？然而，規(guī)范與現(xiàn)實的藩籬就真的如此堅固，如此難以打破嗎？其實也未必。例如，盧曼就指出，除了大家熟悉的主流的社會學(xué)研究之外，還有一種新的社會學(xué)研究方法，可以將“規(guī)范”本身當作社會學(xué)考察的對象。

此種新的社會學(xué)以如下觀點作為其理論的出發(fā)點，即每一項觀察與描述，都必須以一項區(qū)分為基礎(chǔ)：如果能夠?qū)⒛澄飶乃械钠渌挛镏袇^(qū)分出來，該物就成了“客體”，如果能夠?qū)⒛澄飶哪程囟ǖ膶?yīng)的概念區(qū)分出來，那么它所標示的就是“概念”。

因此，此種新的社會學(xué)研究以系統(tǒng)/環(huán)境為基本的區(qū)分，將法律區(qū)分為一個自創(chuàng)生的系統(tǒng)，將所有的其他事物都區(qū)分為法律的環(huán)境，因此將法律系統(tǒng)從所有的其他事物中區(qū)分出來，以法律系統(tǒng)為研究的客體。將此客體的問題轉(zhuǎn)化成本文的語境，就是對一個概念的理解問題——“規(guī)范”這個概念何以可能被理解成是某種“事實性”的概念，以至于社會學(xué)也可以將規(guī)范當作一種“事實”來考察？

從方法論上講，我們之所以認為規(guī)范不可以被當作“事實”來對待，是因為我們將“事實”當作“規(guī)范”的對應(yīng)概念，從而通過“事實”這個概念來界定“規(guī)范”這個概念的含義。然而，此種社會學(xué)認為，與“規(guī)范”對立的概念并不是“事實”，而是“認知”，必須通過“認知”這個概念來界定“規(guī)范”的概念。所謂的認知，就是根據(jù)信息的變化，對個人的行為預(yù)期做出改變。而所謂的規(guī)范，就是哪怕通過接收信息的分析，認為相關(guān)事實改變了，仍然堅持原來的預(yù)期，對行為不做任何調(diào)整的狀態(tài)。

與規(guī)范/認知這一對對應(yīng)概念聯(lián)系在一起的，還有一個很重要的社會學(xué)模型，就是人際交往的“雙重偶聯(lián)性”。所謂的雙重偶聯(lián)性，研究的是社會如何可能的問題。它將社會簡化成兩個抽象主體之間的互動問題。很顯然，任何主體之間要形成交往，就會對對方的行動形成某種預(yù)期。然而，由于對方是自主的個體，因此對方的行動既可能符合自己的預(yù)期，也可能不符合自己原先的預(yù)期。反之，亦然。

如果對方行為不符合自己的預(yù)期，這種情形就叫作失望。面臨失望，有兩種選擇：一種選擇是調(diào)整和改變自己的行為和預(yù)期，這就是對失望采取認知的立場；另一種選擇是選擇堅持原先的行為和預(yù)期，這就是對失望情形采取規(guī)范的立場（見圖表一）。

如果每當對方的行動不符合自己預(yù)期的時候，當事人都做出改變，就會帶來一個嚴重的后果，就是使自己的行動，也變得很難被其他人事先預(yù)期了。一旦自己的行為變得更難以預(yù)期，則對方也就會更頻繁地調(diào)整自己的行動（見圖表二）。如此一來，人際之間就很難形成穩(wěn)定的互動和交往。著名的囚徒困境，講的就是這個道理。

因此，這種社會學(xué)認為，人際交往必須穩(wěn)定，否則正常的社會秩序就無法形成。而人際交往要穩(wěn)定，則人際交往的預(yù)期就必須穩(wěn)定。要穩(wěn)定此種預(yù)期，就必須有一個中立的第三方來穩(wěn)定行為者雙方的預(yù)期，尤其是穩(wěn)定“對方對自己行為的預(yù)期”。而要穩(wěn)定對方對己方行為的預(yù)期，就必須對失望現(xiàn)象采取規(guī)范的態(tài)度，也就是不做出改變的態(tài)度。

那么，當事人保持自己對對方行為預(yù)期的穩(wěn)定的基礎(chǔ)是什么呢？那就是說服自己，讓自己確信，即使目前和我打交道的這個具體個人的行為，雖然違背了我的預(yù)期，但他這樣做是不對的，我應(yīng)該繼續(xù)堅持合法的立場，并且下次類似情境下，或者多數(shù)類似情境下，和我打交道的那個具體個人，其行為應(yīng)該仍然還是符合我此前的預(yù)期的。而現(xiàn)代社會的法律，就是承擔這個功能的（見圖表三）。

至此，這種社會學(xué)在功能論的角度為現(xiàn)代法律系統(tǒng)提供了一個完整和清晰的說明。例如，它非常清晰地說明了，對于現(xiàn)代法律體系而言，為何某個具體的個人違背了某個具體的法律規(guī)范，并不意味著該具體法律規(guī)范的失效，更不意味著整個法律體系的失效。相反，如果某個規(guī)范大量地不被遵守，哪怕該規(guī)范在哲學(xué)或者道德上的正當性如何之強，也是無效的。

三、法學(xué)的社會學(xué)啟蒙

按照盧曼的定義，此種新的社會學(xué)，稱作社會系統(tǒng)理論。相對于傳統(tǒng)的社會學(xué)，社會系統(tǒng)為我們提供了既更加寬闊，又更為嚴格和狹隘的理論視野。說它提供了更寬闊的視野，是因為它在主流的社會學(xué)之外，為我們觀察現(xiàn)代法律系統(tǒng)提供了全新的概念工作和理論可能性，從而刺激我們以全新的視角來觀察和理解法律。說它更嚴格和狹隘，是因為它嚴格地限定了概念的內(nèi)涵和外延，也就是嚴格意義的社會學(xué)范圍內(nèi)，是一種嚴格和狹隘意義的社會學(xué)，關(guān)注的是作為社會事實的法律。

法的系統(tǒng)理論尤其關(guān)注如下這個問題，即法律系統(tǒng)是如何限定自身的邊界，并且進行自我觀察和自我理解的。正如上文所述，法的社會系統(tǒng)理論通過區(qū)分法律系統(tǒng)及其環(huán)境，從而有力地說明了法律的自主性與法學(xué)的自主性問題。所謂法律的自主性，也就是說，法律系統(tǒng)通過自我生產(chǎn)的方式，將自己與環(huán)境區(qū)別開來，這猶如生物學(xué)研究所揭示的，細胞通過生產(chǎn)自己所需要的一切，確定了自己的邊界，將自身與它的環(huán)境區(qū)分開來。種種強調(diào)法律開放性，試圖將各類社會規(guī)則、道德規(guī)則直接置換成法律規(guī)則的嘗試，試圖打破的，恰恰就是法律自我生產(chǎn)的“生產(chǎn)力體系”。凱爾森用“規(guī)范創(chuàng)造規(guī)范”的“規(guī)范等級體系理論”來描述法律系統(tǒng)的此種自我生產(chǎn)的機制，仍不夠準確，用系統(tǒng)理論的術(shù)語來描述，這就是法律系統(tǒng)的“運作封閉性”及“自創(chuàng)生機制”。法律系統(tǒng)的運作封閉性是通過二值的代碼化運作實現(xiàn)的。法律系統(tǒng)的二值代碼就是合法/非法。與法律系統(tǒng)的運作性封閉聯(lián)系起來的，則是法律系統(tǒng)的“認知開放性”，認知開放性對法律系統(tǒng)的運作封閉性進行調(diào)整，以使得法律系統(tǒng)能夠適應(yīng)社會系統(tǒng)的變遷。認知開放性是通過法律系統(tǒng)的“綱要”實現(xiàn)的，通俗地講，法律系統(tǒng)的綱要與立法所創(chuàng)立的實證規(guī)范聯(lián)系在一起，同時也體現(xiàn)為德沃金所陳述的疑難案件中的原則與法理。如此，法律教義學(xué)理論對于調(diào)試法律系統(tǒng)的開放性極為重要。然而，恰恰由于法律教義學(xué)的存在，使得法律系統(tǒng)的認知開放也不是毫無保留的——法律系統(tǒng)的認知開放，也必須呈現(xiàn)出某種封閉性特征，例如所有法律外的道德、利益，都必須被轉(zhuǎn)化成“法言法語”，也即法律人內(nèi)部語言，才能夠被法律系統(tǒng)所接受，導(dǎo)致法律系統(tǒng)內(nèi)部構(gòu)造的調(diào)整與升級。這就是法律系統(tǒng)認知層面的封閉性，也即法律教義學(xué)的封閉性。此處的法律教義學(xué)，也就是國內(nèi)法學(xué)研究者通常所說的部門法學(xué)。法律系統(tǒng)運作層面的封閉性與認知層面的封閉性，雖然同為“封閉性”，卻屬于不同的層面，不應(yīng)該混淆。法的系統(tǒng)理論中以“雙重封閉性”來標示此種現(xiàn)象。

由盧曼提出的這種新的法社會學(xué)研究路徑，對中國的法理學(xué)研究具有特別的啟發(fā)意義。一般而言，像英美法治成熟的國家，經(jīng)過數(shù)代人在現(xiàn)代法律體系下的生活經(jīng)驗的累積，以及享受已建成的現(xiàn)代法治體系所帶來的種種便利與好處，他們對法律體系的不解和指責，僅僅是局部性的，而非總體性的。而當代中國，正處于法治轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵期，而中國的法理學(xué)眾多研究者們，又無法向法律外行人與法律行內(nèi)人同時提供足夠可靠的“雙語作品”，甚至最負盛名的法理學(xué)研究者所提供的僅僅是基于外部人視角的“反法治”和反法學(xué)的“單語作品”，僅能激發(fā)外行人的共鳴，卻被法學(xué)內(nèi)部人看作“攪局”。在此情形下，任何局部和個案的對法律的不滿和不信任，往往導(dǎo)致對法治整體的懷疑與否定。

與此相反，盧曼的社會系統(tǒng)理論能夠更加具體地將現(xiàn)代法律體系的運作，以及作為現(xiàn)代法律體系運作之核心內(nèi)容的現(xiàn)代法學(xué)研究的結(jié)構(gòu)、功能與意義，與人們?nèi)粘Ｉ钪泻苁煜さ纳罱?jīng)驗結(jié)合起來，不但能夠讓人們更清楚地看到這些律師和法官們都做了些什么，而且能夠幫助人們通過這些律師和法官們的行動，來理解現(xiàn)代法治的運作機制和內(nèi)在意義。由此，人們也就不那么強求“法學(xué)”一定要像其他社會科學(xué)那樣地“科學(xué)”與“深刻”了——原來法學(xué)的幼稚恰恰是它能夠發(fā)揮其功能的前提條件哩。

從現(xiàn)代人的角度看，十八世紀的啟蒙運動，其實是歐洲社會面臨劇烈轉(zhuǎn)型的過程中，古代世界遺留下的一套舊概念與方法，已經(jīng)難以描述和理解正在發(fā)生劇烈改變的社會現(xiàn)實，因此需要提供一整套的概念和理論，來重新理解和參與正在激烈進行的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)變，由此帶來了現(xiàn)代人的一種徹底精神解放和思想解放。如此看來，同樣正面臨劇烈社會轉(zhuǎn)型的中國，同樣需要一場關(guān)于法學(xué)的社會學(xué)啟蒙，通過一套新的有關(guān)法學(xué)和法治的社會學(xué)概念和理論體系的建構(gòu)，形成一種全新的思想解放與精神解放。也許，這就是當代中國法理學(xué)研究者的歷史使命吧。