當前非法集資犯罪案件存在的若干法律適用問題

河南省鄭州市擔保機構規(guī)范整頓工作開展后，全市檢察機關已辦理非法集資案件數(shù)十起，在此過程中遇到罪名認定、共同犯罪、單位犯罪、犯罪數(shù)額、追訴人員范圍等法律適用上的共性疑難問題。現(xiàn)將有關問題搜集整理并結合相關法律、司法解釋、刑法學原理以及辦案實踐提出淺見，以期對辦理同類案件有所裨益。

一、辦案中存在的問題

（一）案件定性方面存在的問題。首先，部分案件的辯護律師提出是民間借貸而不是非法集資的問題。其次，多數(shù)案件都涉及是構成非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪的爭議。司法實踐中，經常存在檢察機關改變公安機關定性、法院改變檢察機關定性的現(xiàn)象。

（二）認定共同犯罪方面的問題。是全案定集資詐騙罪還是部分行為人定集資詐騙罪、部分定非法吸收公眾存款罪。

（三）單位犯罪還是個人犯罪問題。單位犯罪還是個人犯罪的界定，牽涉追究責任人員范圍大小和打擊力度大小問題。從起訴的案件看，表面上犯罪主體均以擔保公司或其他單位形式出現(xiàn)，多起案件的辯護律師也提出構成單位犯罪而不是個人犯罪的辯護意見。

（四）犯罪數(shù)額計算問題。非法集資案件涉及非法吸存數(shù)額、案發(fā)前已歸還數(shù)額、造成損失數(shù)額、實際騙取數(shù)額等，如何認定非法吸收公眾存款犯罪數(shù)額和集資詐騙犯罪數(shù)額也是經常遇到的爭議問題之一。

（五）涉案人員追究范圍問題。首先，非法集資案件涉及公司、人員多，有高、中層管理人員還有普通業(yè)務員，司法機關對責任人員追究范圍認識有分歧，最為突出也是亟待解決的問題是公司具體負責吸儲的業(yè)務人員是否按犯罪處理？實踐中執(zhí)行的標準不統(tǒng)一，如有的只追究資金控制人，負責吸儲的部門經理等沒有被追究。其次，“會計”是否要追究刑事責任？最后，擔保公司名義上的法人代表如果不是實際控制人要不要追究的問題。

二、具體建議

（一）定性問題

1、民間借貸還是非法集資

民間借貸是平等民事主體之間在自愿和不違反法律規(guī)定基礎上發(fā)生的借貸關系。區(qū)分二者的關鍵在于對象是否特定。非法集資的對象具有廣泛性和不可控制性，即不特定性，而民間借貸的對象往往是有限和特定的。如為生產經營所需，以承諾還本分紅或付息的方法，向相對固定的人員（如職工親友等）籌集資金，主要用于合法的生產經營活動，因經營虧損或資金周轉困難而未能及時兌付本息引發(fā)糾紛的，應當作為民間借貸糾紛處理。對此類案件不能僅因為借款人或借款單位負責人出走，就認定為非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。

2、定性非法吸收公眾存款罪經常遇到的問題

（1）口口相傳是否符合“公開性”的特征？高法司法解釋中僅列舉通過媒體、推介會、傳單、手機短信等方式向社會公開宣傳，但實際案件中有些是通過口口相傳集資的。如果行為人追求或放任集資信息對外擴散并實際擴大了影響范圍和集資規(guī)模，可以認定向社會公開宣傳，不影響非法吸收公眾存款罪的認定。（2）如何理解對象的不特定性？有的案件中行為人主觀上只是想向單位內部職工或親友集資，但單位內部職工或親友卻面向社會公眾為其集資，行為人明知而不及時采取有效措施加以制止，可以認定為不特定對象。再者，吸收資金對象中既有親友、單位內部職工又有其他人的，也屬對象不特定，且犯罪數(shù)額不應扣除親友或單位內部職工集資數(shù)額。集資詐騙罪也應照此辦理。（3）非法吸收公眾存款罪打擊的主要是將非法吸收資金來的資金用于放貸或拆借的行為（非法從事銀行業(yè)務）。對于將資金用于正常生產經營活動的，高法解釋已明確此行為也構成犯罪，但在處理上予以區(qū)別對待。對于其中后果嚴重，嚴重影響社會穩(wěn)定的，應按非法吸收公眾存款罪處理，但對那些能夠及時清退所吸收資金的，可免于刑事處罰，情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

3、集資詐騙罪的認定

集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪從外在表現(xiàn)看，都是從事非法集資行為，都破壞了金融秩序，極容易混淆。根本區(qū)別在于是否存在非法占有的目的。關于非法占有的目的的認定，司法解釋規(guī)定了八種情形，以行為人的客觀表現(xiàn)推定其主觀目的，這是辦理此類案件的難點，也是準確把握此類案件定性的重點。審查行為人是否具有非法占有的目的，最重要的是審查行為人集資后的資金用途，應重點審查：

（1）是否用于生產經營活動。集資后用于正常的生產經營活動，即使最終因經營不善而導致集資款無法返還的，也不能認定行為人具有非法占有的目的。相反，不用于生產經營，就不可能產生利潤，也就無法還本付息，所以推定行為人具有非法占有的目的。

（2）用于生產經營活動與籌集資金規(guī)模是否明顯不成比例。從起訴的案件看，此項情形是最常見的集資詐騙罪的定罪理由。

（3）是否存在肆意揮霍集資款情形。典型的有某案件中某行為人用集資款購買豪華轎車、房產、包養(yǎng)情人金額共計1066萬。

（4）行為人明知自己沒有償還能力而利用集資款進行高風險、揮霍性投資，造成集資人較大損失的，可以認定具有非法占有的目的。浙江吳英集資詐騙案即屬于此情況。

（5）行為人將集資款用于生產經營項目，但對投資項目不盡必要的管理職責，對預期損失未采取必要的控制措施，導致集資款無法償還的，可以認定具有非法占有的目的。

（二）共同犯罪認定問題

1、集資詐騙案件中，擔保公司的實際控制者或資金的實際控制者定性為集資詐騙罪并無異議，但對于沒有占有資金的管理者或具體負責資金吸收人員，如果無證據證明其參與共謀并且也不明知資金的使用和控制情況，則不應定資金集資詐騙罪。

2、下游用款企業(yè)及單位負責人是否構成共犯問題。是否構成共犯，要看下游用款企業(yè)是否與非法集資實際控制人共謀、結合其參與非法集資的程度來認定。如果只是為解決自己生產經營資金問題，與擔保公司簽訂借貸合同，而沒有參與非法集資的預謀或參與程度不深的企業(yè)，不應構成非法集資的共犯。對那些有證據證明明知是集資詐騙犯罪行為獲得的集資款而幫助轉移或拒不返還的，可構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。對那些將單位空白借款合同和公章放到擔保公司，任由擔保公司使用，并且實際也以該單位名義吸收大量資金、造成重大損失的下游企業(yè)，個人觀點可構成非法集資共犯。

3、明知是非法集資犯罪活動，仍為其提供服務器托管、通訊傳輸、廣告投放、技術支持、資金結算等服務或幫助的，應按非法集資相關犯罪的共犯論處。

（三）準確界定單位犯罪和個人犯罪

界定擔保公司等是否成立單位犯罪，可從正反兩個方面予以考查。正面來說，成立單位犯罪需具備以下條件：（1）依法成立。程序上經工商行政管理機構登記注冊，實體上具有符合法律規(guī)定的資金數(shù)額、公司名稱、組織機構、住所等。多數(shù)擔保公司成立未經依法批準，不具有擔保資質。（2）開展正當業(yè)務。大多數(shù)擔保公司從事的并不是合法的擔保業(yè)務，而是從事非法的吸存放貸和拆借業(yè)務。（3）為單位謀取利益。反面來看，根據《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條的規(guī)定，個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或個人設立公司、企業(yè)、事業(yè)單位后以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處，應認定為個人犯罪。具體到非法集資案件，有兩種情況：一是以違法犯罪為目的成立公司，如某案件中行為人成立某擔保公司以及眾多沒有實際經營的公司，其目的就是為了實施集資詐騙犯罪；二是公司成立之初不一定有違法犯罪的目的，但成立后以實施非法集資為主要活動的，如某案件公司成立后非法集資5.2億，用于投資1700萬，僅占3.2%。多起非法吸收公眾存款案的辯護律師也提出系單位犯罪的辯護意見，但因為公司非法成立、主要從事犯罪活動等原因而未被采納。

（四）計算犯罪數(shù)額標準應統(tǒng)一

1、非法吸收公眾存款的數(shù)額如何計算：（1）認定的基本原則是“全額計算”。根據最高法解釋，非法吸收公眾存款的數(shù)額，應以行為人吸收的全額計算。案發(fā)前歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。實際案例中經常會遇到已得到完全兌付的集資戶不去登記或擔保公司將已兌付過的賬目銷毀，從而導致證據上無法認定該部分吸存數(shù)額問題。（2）利息如何計算。高息攬儲是非法吸收公眾存款的重要手段，利息的計算也關系到犯罪數(shù)額的認定。首先要明確吸收公眾存款的數(shù)額為實際吸收的金額，沒有兌現(xiàn)的利息不應當算在犯罪數(shù)額內，如對登記吸收資金100萬，提前支付利息20萬，實際吸收資金80萬，則應認定非法吸收80萬。（3）續(xù)簽合同的本金是否計入犯罪數(shù)額。非法吸收公眾存款罪侵犯的是國家正常的金融秩序，每完成一次非法吸存即是對國家金融秩序的破壞行為，續(xù)簽合同是對非法吸存這個違法事實的重新認可，是又一次的融資活動，應當累計計算。

2、集資詐騙數(shù)額的認定：（1）按照“實際占有”標準進行認定，即應以行為人實際騙取的數(shù)額計算。案發(fā)前歸還的數(shù)額應予扣除，行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續(xù)費、回扣，或用于行賄、贈與等費用，不予扣除。非法集資的規(guī)模可作為量刑情節(jié)適當予以考慮。（2）利息的計算。行為人收到集資參與人本金時，參與人將利息先予扣除或行為人已預先支付利息的，犯罪數(shù)額中應當將利息扣除。（3）行為人在集資款使用到期后支付約定利息，本金繼續(xù)使用的，犯罪數(shù)額不應累計計算。行為人按期還本付息后，再次與同一集資參與人簽訂新的集資協(xié)議的，犯罪數(shù)額應當累計計算。

數(shù)起案件的辯護人對犯罪數(shù)額提出質疑，對吸收資金的計算方法和審計結論持有異議。司法會計鑒定是辦理非法集資案件不可缺少的關鍵證據，因此一定要重視審計工作，不僅要審計非法集資總額，而且要審計每個集資人非法集資的具體數(shù)額，并且鑒定的依據、方法、過程、結論都必須合法、客觀、公正，確保經得起檢驗。

（五）準確把握責任人員追究范圍

1、對公司內起策劃、組織、領導作用的高管人員（董事長、總經理等）應定罪處罰無異議，但對沒有共謀、具體負責吸儲的業(yè)務人員是否追究以及在多大范圍內追究，這一問題一直困擾辦案部門，應當明確統(tǒng)一的追訴標準，統(tǒng)一執(zhí)法尺度。個人認為，總的原則應貫徹寬嚴相濟的刑事政策，根據非法集資的具體情況區(qū)別對待，處理極少數(shù)，教育挽救絕大多數(shù)，打擊面不宜過寬。根據最高法、最高檢、公安部、銀監(jiān)會《關于辦理非法集資案件有關意見的通知》（討論稿）規(guī)定：“對符合非法集資案件立案追訴標準的集資代理人，應予追訴。行為人同時或連續(xù)在兩個（含）非法集資犯罪活動中從事集資代理業(yè)務，累計吸收資金或者給集資參與者造成直接經濟損失數(shù)額達到立案標準的，應予追訴。如集資代理人起到的作用達到直接責任人員的程度，可以按直接責任人論處”。如按照此規(guī)定執(zhí)行，只要達到個人吸收20萬元以上即可構成非法吸收公眾存款罪，無疑會帶來打擊面過寬的后果，一案追究數(shù)十人甚至上百人的情況都可能出現(xiàn)。上述規(guī)定忽視了一個概念：刑法分則的每個罪名是針對正犯（實行犯）單獨規(guī)定的，而不是針對教唆犯、幫助犯規(guī)定的。具體到非法吸收公眾存款罪，就是針對那些直接吸收并且自己控制集資款的行為人而設的。司法實踐中，具體負責吸儲的業(yè)務人員盡管吸收資金數(shù)額很大，但卻不是自己使用或控制，只是起到了對資金控制人的幫助作用，所以以正犯的標準（20萬）定罪有悖公正，同時也有悖刑法原理。個人認為非法吸存的數(shù)額只是判定其幫助作用大小的參考，而不是定罪立案追訴標準，作用大小、是否構罪要根據其在公司的地位、進入公司時間長短、吸收數(shù)額的大小、吸收人數(shù)的多少、損失大小以及個人所得利益情況來綜合認定。對于那些所起作用較小、個人除領工資外沒有實際獲得利益的勞務人員不宜案犯罪處理。至于吸收多大數(shù)額應追究刑事責任需相關部門出臺統(tǒng)一標準。

2、“會計”是否應追究刑事責任？應當具體問題具體分析。實踐中，要結合其參與程度和對資金性質認知程度等認定，不能一概而論。一般而言，會計可能不明知資金控制人的犯罪意圖，但對其本身從事行為的性質（如低進高出、非法吸存）還是明知的，如果發(fā)揮作用較大，可按非法吸收公眾存款罪處理。但對那些只負責轉賬、刷pos機、出納等只領基本工資的財務人員則不應按犯罪處理。

3、對于擔保公司等的掛名法人代表應否追究？實踐中有的法人代表（多為親友）只是掛名，有的只是提供身份證明，沒有參與非法集資的任何行為，對擔保公司的具體情況也不清楚，對于這些只是名義上的法人代表不應追究。對于那些參與部分非法集資行為的法人代表，則應按照參與程度和行為本身依法定性，如某案件中的于某是某擔保公司的法人代表，證據顯示其只參與了虛報注冊資本行為，沒有參與非法集資行為，因而只構成虛報注冊資本罪。