控方履行取證合法的證明責任研究

10年7月1日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合頒布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》）規定了非法證據排除規則。2012年3月14日修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《新刑訴法》）在理論研究和實踐積累的基礎上，充分吸收了有關非法證據排除規則的優秀研究成果?！缎滦淘V法》第54條的規定不僅確立了非法證據排除規則，而且明確了非法證據排除的具體標準：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除；收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。還確定了法院、檢察院和公安都有排除非法證據的義務，在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。

同時，《新刑訴法》又在第2條吸收了“尊重和保障人權”的憲法原則，在第50條規定了“不得強迫任何人證實自己有罪”的條款，第57條規定了“在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明”的舉證責任條款，第58條規定了“對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第54條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除”的法律后果條款。

盡管理論界和實務界對非法證據排除規則的可操作性還存在質疑之聲，但是從《新刑訴法》的有關規定可以看出，非法證據排除規則的標準正在逐步趨于規范與完善。其中，明確規定了控方對證據收集的合法性承擔證明責任，也明確規定了確實、充分的證明標準及其法律后果。這也就意味著如果控方不能舉證證明證據收集的合法性，或者舉證達不到確實、充分的證明標準，那么就要承擔有關證據不被采信的不利后果。這就對控方履行取證合法的證明責任提出了很高的要求，可以說控方履行取證合法的證明責任面臨著新的挑戰。然而，控方現有證明取證合法的手段都存在一定的局限性，舉證也面臨著諸多困難。因此，有必要對控方履行取證合法的證明責任的現狀進行深入研究，以探討其存在的不足，并找到改進的出路。

一、現狀：現有證明手段的局限性

無論是《非法證據排除規定》，還是《新刑訴法》都明確規定了控方對證據收集的合法性承擔證明責任，但是，證據收集的合法性如何來證明？控訴方要證明取證合法肯定也需要運用“證據”，那么運用哪些“證據”來證明？或者說證明手段是什么？根據《非法證據排除規定》第7條和《新刑訴法》第57條第2款的規定，控方證明取證合法的手段有三種：一是公訴人向法庭提供的訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像；二是訊問人員、訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證；三是公訴人提交的加蓋公章的說明材料。然而這三種證明手段都有一定的局限性，有的甚至存在很大的缺陷，我們可以對上述幾種證據逐一進行分析。

首先，公訴人向法庭提供的訊問筆錄。此種證據的證明作用很顯然是非常有限的。我們可以試想一下，如果偵查人員真的對犯罪嫌疑人實施了刑訊逼供等違法取證行為，他們會將這些違法現象在訊問筆錄中注明嗎？事實上，訊問筆錄很難體現出刑訊逼供等違法取證跡象。即使真的存在違法取證行為，一般也很難從訊問筆錄中看出來。

其次，公訴人向法庭提供的原始訊問過程錄音錄像或者其他證據。同步錄音錄像成本高，條件好的地方能夠實行，而條件達不到的地方實行不了；由于硬件設施及技術水平的限制，某些錄音錄像質量不高，其證明力也大打折扣。正如有的學者指出：“我國職務犯罪訊問時全程錄音錄像的整體情況依然不容樂觀，主要表現為：第一，訊問時全程錄音錄像仍然難以得到有效保證；第二，一些地方錄音錄像硬件配套等技術問題落后，錄音錄像質量不高、證明力不強；第三，不少偵查人員對于錄音錄像仍然存在規避和抵觸心理，制作的錄音錄像在全程性和同步性方面大打折扣；第四，庭審中辯護方要求公訴方出示同步錄音錄像的，基本得不到有效支持?！盵1]錄音錄像實質上也是電子證據，也可能會存在瑕疵，因為其本身也可以被剪輯，難以完全保證真實性；同步錄音錄像一般時間都較長，如果在法庭上出示、質證，是否能夠全部播放也是一個不能回避的問題，如果不能全部播放，又怎么能夠保證整個同步錄音錄像的真實性？被告人和辯護人可能會對未播放的部分提出質疑。況且，目前同步錄音錄像在我國僅適用于檢察機關的自偵案件，而對公安機關及其他偵查機構辦理的刑事案件，法律上則并未作出應當進行同步錄音錄像的強制性要求。

再次，通知訊問人員、訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證。雖然《非法證據排除規定》和《新刑訴法》都明確了偵查人員應當出庭作證，但是，卻沒有規定偵查人員不出庭的法律后果。由于缺少不出庭作證的制裁性規定，導致實踐中偵查人員出庭作證的情形并不多。同時，我們還應看到，讓被指控有違法取證行為的偵查人員出庭證明自己沒有實施這種行為，其證言的證明力實在令人懷疑。另外，訊問時其他在場人員一般都是偵查機關的工作人員，他們本身可能就參與了案件的辦理，可以說與案件存在一定的利害關系，可想而知他們提供的證言能有多大的說服力？顯然他們證言的證明效力較低，其證明取證合法性的作用也非常有限。

最后，公訴人提交的加蓋公章的說明材料。說明材料在蓋章前不能作為證明取證合法性的證據，而蓋章后就可以，難到僅僅加蓋一個公章就能使其作為證據使用了嗎？怎么來保證說明材料的真實性？僅僅加蓋一個公章顯然是不能證明說明材料的真實性。正如有的學者所說：“最不具有合理性的一種證明手段為辦案說明，此種完全不符合法定證據形式的、‘非驢非馬’式的材料由于根本不能具有證據資格，長期以來為學術界所詬病，但卻經過包裝堂而皇之地成為了證明手段，此種條文的出現難以服眾?！盵2]還有學者指出：“公安機關作為法定的犯罪追訴機關，與案件的最終處理結果是有利害關系的，這種做法而得出的‘工作說明’，其可信度可想而知，顯然是不可以直接作為證據采納的?！盵3]

綜上所述，《非法證據排除規定》和《新刑訴法》規定的幾種有關控方證明取證合法性的手段，有的存在一定的局限性，有的甚至存在很大的缺陷，其證明作用也十分有限。盡管《非法證據排除規定》和《新刑訴法》都明確了偵查人員和其他人員應當出庭作證，但是，控方履行取證合法的證明責任仍然面臨著各種困難或壓力，控方證明證據收集的合法性的形勢依然嚴峻。

二、困境：舉證面臨諸多困難或壓力

實踐中，控方履行取證合法的證明責任不僅在證明手段上存在局限性，而且也面臨諸多的現實困難或壓力，這在很大程度上制約著其舉證責任的有效履行，也大大影響了非法證據排除規則的貫徹執行。

首先，基層檢察機關公訴部門案多人少的壓力。根據《新刑訴法》的規定，如果被告人或者辯護人提出某項證據是非法取得，合議庭就要中止審理案件的事實部分，進入證據收集合法性的法庭調查程序。這也就意味著控方馬上就要提供證據來證明證據收集的合法性，而目前基層檢察機關公訴部門案多人少已是不可否認的事實，控方履行取證合法的證明責任的工作量、工作難度無疑都會大大增加。在這樣的情況下，控方將難以很好地履行、甚至不能履行取證合法的證明責任，這就會進一步拖延整個訴訟程序。

其次，偵查程序的秘密、封閉性導致取證合法難以證明。取證行為大多是偵查機關在偵查程序實施的，而偵查程序又具有很強的秘密性和封閉性，檢察機關一般并不直接參與偵查機關的偵查活動。此時，讓檢察機關履行偵查機關取證合法性的證明責任，自然面臨很大的困難。雖然控方可以收集偵查機關提供的一些證據材料，但其本身也存在證明力較低的問題。正如有的學者指出：“因為我國偵查程序比較封閉，導致控方提供的證據多為偵查機關單方面的材料，其證明力不強，即使有錄音、錄像，實踐中進行全程同步錄音錄像的也不太多?！盵4]由于缺少全程同步錄音錄像，這就導致控方難以提供有力的證據證明取證的合法性。

再次，來自證據審查的壓力。《新刑訴法》第55條規定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！北M管人民檢察院有權也有義務對非法證據進行調查核實，但是在具體實踐中，公訴人員在審查起訴環節是否直接排除非法證據，則可能會考慮多種因素，比如排除證據是否會打擊偵查人員的積極性、是否會承擔證據判決失準的風險等。如果在審查起訴環節不予排除，那么存在非法取得嫌疑的證據就會進入審判環節，相應的非法證據被排除后承擔風險的責任也轉移到法官身上。

另外，被告人濫用權利所帶來的壓力。《非法證據排除規定》和《新刑訴法》都規定了被告人具有申請排除非法證據的權利，很多被告人也將該項權利視為救命良藥，但是目前被告人濫用權利的現象有所抬頭，很多被告人根本不理解該項權利的具體內容，認為只要使用了這一權利，就可能減輕其罪刑。不論偵查人員是否存在非法取證的行為，都提出排除非法證據的申請。如有論者指出：“據公安和檢察部門辦案人員反映，往往一個被告人提出排除非法證據的申請后，會引起同監舍其他犯罪嫌疑人的仿效，導致越來越多的被告人提出排除非法證據的申請，這種濫用權利現象浪費了有限的司法資源?！盵5]這種現象勢必會增加控方證明取證合法的工作量，給控方舉證帶來更大的壓力。

最后，來自確實、充分證明標準的壓力?！斗欠ㄗC據排除規定》第11條規定：“對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據?！边@實際上明確了控方對取證合法性的證明標準要達到“確實、充分”的程度。實際上，這與我國有罪判決適用的是同樣的證明標準，也是非常嚴格的證明標準。本來控方履行取證合法的證明責任在證明手段上就存在一定的困難，如果對證明的標準要求過高，則不利于訴訟的進行。從具體司法實踐來看，多數案件中難以達到這一嚴格標準。

三、改進建議：如何更好地履行取證合法的證明責任

如前所述，目前控訴方證明取證合法性的幾種證據或者說證明手段，有的存在一定的局限性，有的甚至存在重大缺陷，同時控方履行取證合法性的證明責任也面臨著諸多困難和壓力。那么，接下來要思考的問題就是，如何更好地證明取證的合法性？從哪些方面進行改進？如何從制度上來設計可操作性的規定？結合實踐中存在的問題，筆者建議：

第一，完善同步錄音錄像制度。訊問時進行全程同步錄音錄像，可以真實再現訊問場景，能夠準確證明訊問行為是否合法，并固定相關證據，可以說是證明取證合法性的幾種證據中最具實際意義和說服力的一種，對控方證明收集證據的合法性起到十分關鍵的作用。盡管司法實踐中可能存在“打時不錄，錄時不打”這種規避法律的做法，但同步錄音錄像至少能夠在一定程度上遏制偵查人員刑訊逼供等違法取證行為的發生，也能夠反駁被告人的辯解，在一定程度上防止被告人濫用申請排除非法證據的權利。建議將同步錄音錄像強制性規定的適用范圍，由職務犯罪案件逐步擴大到其他非職務犯罪的刑事案件。同時，應當加強對偵查人員的思想教育，使其充分認識到實行訊問時全程同步錄音錄像制度的重要意義，增強實施這項制度的自覺性；完善相應規定，對偵查部門的漏錄行為嚴格處理；制定周密的訊問計劃，列好訊問提綱，做好充分準備工作再開始連續不間斷地訊問，防止出現靜止畫面；制定同步錄音錄像訊問行為規范，提高訊問人員的嚴肅性，規范訊問行為；加強錄音錄像證據的保密工作；做好錄音錄像設備的維護及維修工作，確保設備可以隨時使用，使同步錄音錄像工作得到全面落實。

第二，降低取證合法性的證明標準。如前所述，控方履行取證合法的證明責任在證明手段上本來就存在一定的困難，如果對證明的標準要求過高，則不利于訴訟的進行。多數案件在實踐中也難以達到這一嚴格標準。為了能夠有效實施非法證據排除規則，筆者認為采用“優勢證據”標準更為適宜。因為，根據訴訟的一般規則，程序性事項的證明標準一般低于實體性事項。同時，程序本身是要服務于實體的，如果在程序性事項的查明上投入過多的精力，這勢必會影響到實體的查明，并降低訴訟效率。相反，如果采用“優勢證據”標準，那么不僅可以降低控方履行取證合法的證明責任的難度，而且有利于實踐中的具體操作，還有助于實現程序正義與實體正義之間的平衡。

第三，健全偵查機關的取證制度。取證行為是否合法，歸根結底還在于偵查人員，《非法證據排除規定》中規定的證明取證合法性的幾種手段都與偵查人員密不可分。可以說，偵查階段是產生非法證據的源頭，偵查不當往往就直接造成違法取證。因此，要減輕控方履行取證合法的證明責任所面臨的壓力，就必須切實加強和改進偵查工作，注重從源頭上杜絕非法證據的產生，并規范偵查人員的取證行為，固定好證明取證合法的相關證據。對此，要加強對偵查人員的教育，增強偵查人員依法辦案、文明辦案的觀念，使其樹立合法收集證據的意識，自覺杜絕違法取證行為；要強化對偵查人員業務培訓，提高偵查人員依法偵查的實戰本領、偵查技巧及能力。另外，針對作案手段日趨智能化、高科技化的新形勢，要增加對偵查設備的投入，改善偵查工作的硬件設施，提高偵查手段的現代化、技術化和規范化水平，提高偵查質量。同時，完善檢察介入引導、監督偵查取證工作機制，對偵查過程中證據的收集和固定適時提出意見和建議，從源頭上遏制非法證據的產生，并為控方履行取證合法的證明責任做好準備工作，保證訴訟活動的順利進行。

第四，規范被告人排除非法證據申請權的行使。針對被告人濫用非法證據排除申請權的問題，建議對其申請排除非法證據的期限、次數以及濫用申請權應承擔的責任等事項作出明確規定。對于被告人及辯護人捏造刑訊逼供等違法取證事實，否定偵查人員取證合法性的，經查證屬實后應當給予相應的懲罰；對于誣陷或惡意攻擊偵查人員違法收集證據，情節嚴重的，應當依法追究其相應的法律責任。規范被告人排除非法證據申請權的行使，可以防止申請權的濫用，減少非法證據排除程序的無謂啟動，這就會減輕控方證明取證合法的工作量，進一步提高控方證明取證合法的舉證質量。

第五，強化法院審查判斷非法證據的責任。被告人和辯護人提供的相關非法取證的線索或者材料，不能對取證行為的合法性形成合理疑點的，法院應當當庭認可偵查機關及其人員收集證據的合法性，并直接進入案件的實體審理。另外，對于偵查人員出庭作證，法庭也應當采取慎重的態度，如果現有證據足以證實取證合法或者對于證據合法性沒有疑問的，可以不再要求偵查人員出庭作證。對于法院對非法證據的審查責任，有論者指出：“在非法證據調查程序中，除特殊情況外，法院對于有證據證實偵查取證行為合法性的證據應依法予以確認，維護偵查行為的合法性?！盵6]從前述分析不難看出，強化法院對非法證據的審查責任，可以在一定程度上緩解控方履行取證合法的證明責任所面臨的壓力，也有助于整個訴訟程序的順利進行。

注釋：

[1]卞建林：《檢察機關與非法證據排除》，載《人民檢察》2011年第12期，第69頁。

[2]陳衛東：《非法證據排除規則的喜與憂》，載《法制日報》2010年8月11日，第011版。

[3]房保國：《非法證據排除規則的實證分析》，載《中國司法》2011年第3期，第51頁。

[4]陳光中：《刑事證據制度改革若干理論與實踐問題之探討》，載《中國法學》2010年第6期，第14頁。

[5]徐清宇：《非法證據排除規則的現實困境及其解決路徑》，載《政治與法律》2011年第6期，第20頁。

[6]徐漢明，趙慧：《非法證據排除規則若干問題探究》，載《人民檢察》2011年第20期，第23頁。