新基金法：誰的盛宴

《證券投資基金法》2012年修訂版正式出臺，其中雖有些改革亮點，但因對基金份額持有人大會下設日常機構的權益未予明確，放行基金從業人員炒股留下利益輸送隱患，未對公司型基金的發展給予更多支持等，留下了諸多遺憾。

份額持有人大會的喜與憂

新《基金法》的最大亮點，莫過于第四十九條之規定，按照基金合同約定，基金份額持有人大會可以設立日常機構，行使監督基金管理人的投資運作、基金托管人的托管活動，提請更換基金管理人、基金托管人等職責。

這個“日常機構”由基金份額持有人大會選舉產生的人員組成。如果把基金份額持有人大會比作公司的股東大會，那么“日常機構”相當于董事會，它解決了之前契約性基金治理平臺缺失的問題，為“基民”利益保護提供了堅強的制度保證，具有歷史里程碑式的意義。

由此，在契約型基金運作鏈條中，出現了基金份額持有人大會設立的日常機構、基金管理人、基金托管人等現實主體。由于“日常機構”由基金份額持有人大會選舉產生，應更能代表“基民”利益。這在新《基金法》第八十四條的規定中也有體現，“基金份額持有人大會設立日常機構的，基金份額持有人大會由該日常機構召集；該日常機構未召集的，由基金管理人召集”。也就是說，召集基金份額持有人開會時，“日常機構”處于比基金管理人更被信任的優先位置。而持有基金份額10%以上也有自行召集大會的權利，這與《公司法》有關規定神似。整體上看，契約型基金治理制度完全可以借鑒公司治理制度的一些精髓。

然而，新《基金法》有關基金份額持有人大會的立法仍存有遺憾。

目前契約型基金不具有法人資格，由誰代表“基民”利益去實施法律行為呢？按照新《基金法》規定，由公募基金管理人“代表基金份額持有人利益行使訴訟權利或者實施其他法律行為”。這已經不合時宜，既然基金份額持有人大會設立了“日常機構”，且比基金管理人更能代表“基民”利益，為什么不由“日常機構”經授權后代行有關法律行為？基金權益性投資時所衍生的參與上市公司治理中的投票權，就可由“日常機構”來履行，以避免利益沖突。盡管去年2月27日發布的《基金管理公司代表基金對外行使投票表決權工作指引（征求意見稿）》，對基金管理公司行使投票表決權進行了規范和完善，但無論怎么防范利益輸送行為，基金管理人畢竟有自己的利益，很難與“基民”一致。

此外，隨著制度安排的完善，完全可以賦予契約型基金法人地位，甚至可以明確其法定代表人，例如可由“日常機構”負責人擔任。

另一個立法遺憾，是新《基金法》對召開基金份額持有人大會的門檻設定過高。第八十七條規定，基金份額持有人大會應當有代表二分之一以上基金份額的持有人參加方可召開。參會基金份額低于前款規定比例的，可重新召集，重新召集的基金份額持有人大會應當由代表三分之一以上基金份額的持有人參加。這一規定比老基金法進步的地方是，它引入了二次召集大會制度，但仍與市場期望相距甚遠。

要知道，去年6月《基金法》修訂草案曾大幅降低召開大會的門檻：代表三分之一以上基金份額的持有人參加，就可召開；二次召集時，有代表五分之一以上基金份額的持有人參加即可?？梢?，最終出臺的正式稿出現了倒退，與老基金法相比幾無進步。

相比之下，我國香港地區規定，如只審議普通事項，那么基金持有人大會法定人數為已發行單位或股份的10%的持有人；如審議特別決議，法定人數為已發行單位或股份的25%的持有人。

當前基金運作之所以存在諸多漠視“基民”利益的現象，就是因為法規制度很多時候將基金管理人當做“基民”利益的守護神，但事實上基金管理人經常背離信托責任，采取自利行為。因此，只有充分發揮基金份額持有人大會及其設立的“日常機構”的作用，切實做好監督、實現均衡治理，才能最大限度維護投資者利益。

為利益輸送開啟暗門

新《基金法》在事實上，為基金從業人員的“老鼠倉”行為打開了方便之門。

按其第十八條規定，“公募基金管理人的董事、監事、高級管理人員和其他從業人員，其本人、配偶、利害關系人進行證券投資，應當事先向基金管理人申報，并不得與基金份額持有人發生利益沖突。公募基金管理人應當建立前款規定人員進行證券投資的申報、登記、審查、處置等管理制度”。這意味著，基金從業人員炒股得以開禁。

本來，2009年4月施行的 《基金管理公司投資管理人員管理指導意見》第二十三條明確規定，基金管理公司員工不得買賣股票，即便如此，基金經理的“老鼠倉”也防不勝防。現在開禁基金從業人員炒股，在現有法治環境下，老鼠倉行為或更難認定和控制?，F行《證券法》第四十三條規定，證券公司等證券從業人員不得買賣股票，如果基金業人員都可以炒股，那證券業其他從業人員是否也可以炒股，《證券法》是否也得修改？市場將由此陷入混亂。

為利益輸送開后門，還體現在新《基金法》為基金捧場新股發行提供了方便。新《基金法》第七十四條規定，“運用基金財產買賣基金管理人、基金托管人及其控股股東、實際控制人或者與其有其他重大利害關系的公司發行的證券或承銷期內承銷的證券，或者從事其他重大關聯交易的，應當遵循基金份額持有人利益優先的原則，防范利益沖突，符合國務院證券監督管理機構的規定，并履行信息披露義務”。目前，73家基金管理公司中有七成左右為券商系基金公司，不少基金管理人的控股股東、實際控制人是券商。之前老基金法規定，基金不得買賣與基金管理人、基金托管人有控股關系的股東承銷的證券，即遍這樣，基金為新股發行捧場的問題也屢屢發生。現在新《基金法》開閘后，如何才算“基民利益優先”，怎樣有效約束？一旦難以落實，基金捧場新股發行等行為將更難確認和控制。

公司型基金的法律空間不足

盡管2012年6月的《基金法》修訂草案中增加了理事會型基金，但在新《基金法》最終稿中卻不見蹤影，基金組織形式主要定位為契約型。

而對市場最為期待的公司型基金，新《基金法》僅在末尾的第一百五十四條規定，“公開或者非公開募集資金，以進行證券投資活動為目的設立的公司或者合伙企業，資產由基金管理人或者普通合伙人管理的，其證券投資活動適用本法”。只是新《基金法》主要為契約型基金搭建運作框架，設立公司型基金并沒有什么條文可以遵循，也難以遵循。本來，老《基金法》第一百零二條對國務院授權的公司型基金另行規定；新《基金法》不為公司型基金提供法律規范還則罷了，卻要求公司型基金“適用本法”，等于堵住了公司型基金單獨立法的出路，讓人遺憾。

公司型基金既不是簡單的公司，也不同于契約型基金，為此需要單獨立法，這是成熟市場的普遍做法。比如美國對公司型基金就有專門立法，包括制定了《1940年投資公司法》和《1940年投資顧問法》（公司型基金屬于投資公司，基金管理公司屬于投資顧問），英國1996年也單獨制定了《開放式投資公司（資本可變動性投資公司）條例》。

由于公司型基金可以有效解決目前契約型基金的治理缺陷，因此，立法層面如何為其預留足夠的發展空間，還須充分考慮。

總之，如何將投資者的利益訴求更多反映到法規之中，限制既得利益主體對立法的過度影響，或是今后基金立法亟待改進的問題。