對《檔案法》“可操作性”的探討

摘要：從立法的角度看《檔案法》的確存在可操作性差的問題，但有將其異化的現象。可操作性的本意應該是指檔案行政執法者的操作。《檔案法》的可操作性問題，只能在實踐操作中得到解決。《檔案法》的可操作性關鍵在于操作，要明確《檔案法》操作的范圍、程序、責任，并積極探索“操作性不強”的補救方法。 關鍵詞：檔案法；可操作性；檔案執法；檔案行政管理

有關《檔案法》可操作性差的問題與《檔案法》“軟法”之說，是一個非常流行的觀點，但是，“可操作性”到底指的什么？如何區別可操作與不可操作？到底是“可操作”，還是“不可操作”呢？長期以來，都沒有系統與深入的研究，這里，筆者嘗試對《檔案法》的“可操作性”作一些探討。

1 “可操作性”的含義

《檔案法》的“可操作性”，是一個使用頻率很高的詞組，其含義似乎不言自明。截至2012年底，在知網期刊數據庫中，涉及“檔案法”或“檔案法律”，再或“檔案法律法規”中同時涉及“可操作性”的就有2328篇。但在這2328篇文獻中，只有宮曉東在《對檔案法律可操作性原則的認識》一文中對此作過論述，他認為：“所謂‘檔案法律的可操作性’，是指檔案法律具有通過一定的操作程序而不受守法者和執法者任意理解或任意說明的干擾，并確切地、公開地加以實施和促使法治目標得以實現的一系列特性。包括：檔案法律的公開性、檔案法律的確定性、檔案法律的不矛盾性和檔案法律的適中性等具體原則。”[1]其觀點多是從立法原則來說的，與執法實踐有一定的距離。

對于法律的“可操作性”，檔案學以外的其他學科有以下的表述與界定：

成序認為：“法律的可操作性指的是一部法律制定出來，應該具備法律的可執行性，有法律執行的手段和后果。”[2]這種觀點將法律的可操作性與法律的可執行性相等同，即可操作性就是可執行性。姑且稱之為“操作論”。“操作論”一方面將在社會實踐中能否得以執行，作為衡量法律法規是否具有“可操作性”的標準，另一方面也強調了法律法規“可操作性”的實踐性，即任何法律法規的“可操作性”只能在執行實踐中來檢驗，在執行實踐中來判定。

徐忠麟、周輝認為：“法律的可操作性是指法律具有通過一定操作程序并確定、公開地加以實現的特性，主要包括法律的公開性、確定性、不矛盾性及適中性等方面。”[3]這種觀點將法律的可操作性用其他一些具體的特性來表述，使其更加容易被理解、被認同。這些特性包括：程序性、公開性、確定性、不矛盾性及適中性，等等。姑且稱之為“特性論”。這種觀點更多是從立法原則與要求的角度來解讀的，與執法實踐存在一定的距離。

張恒山認為：“法律的可操作性是指法律能給司法機關提供能夠實施強制違法行為的操作依據。”[4]姑且稱之為“依據論”。這一觀點明顯是從司法角度來表述的，是對立法機構在立法時的要求。

由此，可以看到，有關法律法規的“可操作性”并不是一個不言自明、有公認含義的詞組。至少有上述“操作論”、“特性論”、“依據論”等三種不同的表述與界定。那么，檔案同行在2328篇文獻中提及的“可操作性”到底是指什么呢？從現有的資料看，檔案界里宮曉東的觀點是唯一有關檔案法律法規“可操作性”的論述，與徐忠麟、周輝的“特性論”十分相似，具有明顯的立法研究的色彩，與檔案執法實踐存在一定的距離。從眾多涉及檔案法律法規可操作性文獻中的表述看，“依據論”更能反映來自基層檔案執法實踐一線的訴求。

2 “可操作性”與“不可操作性”

在檔案法律法規“可操作性”的文獻中，有許多關于《檔案法》可操作性不強、可操作性差、可操作性弱的說法。如，1992年，王景高就指出：“在《檔案法》及其《實施辦法》頒布實施以后，各地各部門特別是基層檔案部門普遍反映，我們的法律、法規‘不配套’、‘不具體’、‘操作性不強’。”[5]到1996年《檔案法》修改前，1993年至1995年3年間，涉及《檔案法》操作性的文獻有179篇，提及“操作性不強”、“操作性差”的就有22篇，占12.29%。就在1996年《檔案法》重新頒布實施當年，涉及《檔案法》操作性的文獻有112篇，認為《檔案法》“操作性強”或具有“可操作性”的有74篇，占到了66.07%。提及《檔案法》“操作性不強”、“操作性差”的有10篇，占8.93%。持“操作性不強”、“操作性差”觀點的文章基本上都發表在《檔案法》重新頒布前的上半年。有相當一些文章認為：“《檔案法》及《實施辦法》作為檔案工作的法律法規，由于立法不完善，法律概念的內涵過窄、外延過寬，原則性強、操作性差。”建議：“在修改完善《檔案法》時，一要加強可操作性，不但要有‘質’的規定，也要有‘量’的要求，以便于執法人員執行。”[6]那么，《檔案法》到底是“可操作”，還是“不可操作”呢？什么又是不可操作的法律法規呢？檔案界卻沒有進行過系統的研究與論述。檔案界外是這樣認為的：“法律的可操作性，即法律在操作上的可能性或可行性，泛指法律適用的可能性。一般的，如果存在能行的方法，將某法律條文適用于具體案件，則稱該法律條文是可操作的。否則，是不可操作的。此處‘能行的方法’即‘能行的操作規則或方法’，泛指適用法律時，每一步都由法律事先給定的規則明確規定并且在有窮步內可以結束的方法。所謂每一步都由事先給定的規則明確規定，意指法律適用的做法即第一步如何做，并且，在某一步做完以后，下一步如何做都由事先給定的規則明確規定。能行的方法還要求能在有窮步內完成。操作時永無休止不能結束的方法不是能行的。”“法律條文的不可操作性，包括法律概念以及由法律條文建立的法律規范的不可操作性。如果不存在能行的方法，判定任一現象或行為是否為某法律概念所指稱的對象或者是否具有法律概念所反映的那類現象或行為的特征，則稱該法律概念是不可操作的。法律概念的不可操作性就是不可判定性。此處‘能行的方法’就是法律規定的能行的劃界標準和判定方法。如果不存在能行的方法，將某法律規范適用于具體案件，則稱該法律規范是不可操作的。不失一般性，法律概念和法律規范的不可操作性，統稱為法律的不可操作性。”“我國法律中的不可操作性可以分為三類：法律的不完全性，法律的不協調性，法律的不明確性。”[7]張淑芳認為：“不可操作的行政法規范是指那些在立法上存有缺陷，諸如有前因無后果、有后果無前因、有質的規定而無量的規定、不能獨行而無促行規則、設定條件過多無法滿足條件、可選方案混亂致無法選擇等的行政法規范。”[8]依據上述所講，《檔案法》的確存在著不可操作性或操作性不強、操作性差的問題。這些問題的存在，一方面，是由于立法技術不周全造成的，諸如：法律的不完全性、不協調性、不明確性等。另一方面，則是由于更為深層次的立法理念、法律理念、行政理念的影響，部門法律的規定性被立法主體所忽視，立法過程偏離了管理技術準則、或者技術準則設定不科學或應該設定而沒有設定、技術規則設定不規范、技術管理準則設定不切實際所造成的。[9]限于篇幅，有關《檔案法》中存在不可操作的對應條款，這里就不一一列舉。

3 《檔案法》“可操作性”的異化

檔案界將“操作性不強”、“操作性差”視為《檔案法》得不到有效落實與執行的主要原因，亦成為修改檔案法律法規的主要訴求與主要內容。“可操作性”成了許多人評判《檔案法》立法效果的標準。《檔案法》必須具有可操作性似乎成了一個模糊的、不證自立的命題，而《檔案法》不具備可操作性，已經成了一些人手中的“棍子”，隨時可以指責《檔案法》，并已然成為很多人不執行或曲解《檔案法》堂而皇之的“標簽性”理由。在許多涉及《檔案法》“操作性不強”、“操作性差”的文章中，作者往往不假思索地就用此來指責或批評《檔案法》的不完善。如果從完善立法的角度看，這種認識或想法是有一定道理的。但是，把這一問題不假思索地用到檔案行政管理與檔案行政執法領域就“變味”了，就會產生與法制理念立法初衷完全不同的結果。“可操作性”的觀念一旦超越立法范圍，成為“棍子”或“標簽性”理由以后就會出現功能的異化。面對檔案行政管理者，特別是基層檔案行政管理部門的工作者，要求《檔案法》既簡便，又易于操作的愿望，必須看到其合理的一面。但也必須認識到，任何一種要求或訴求，都存在一個“度”的問題，期望僅僅通過單一的、完善立法的途徑，來解決《檔案法》的可操作性問題是幼稚的，也是不現實的。

應當說“可操作性”的本意，應該是指檔案行政執法者的操作，但多數涉及《檔案法》“操作性”問題的文獻作者，都把問題的解決寄希望于完善立法或對《檔案法》進行修改。然而，《檔案法》的可操作性問題，不是一個直觀通透的對立法單方面提出的要求，《檔案法》是否具備可操作性不僅涉及立法的質量，還涉及理解者和應用者的能力，還涉及《檔案法》本身與社會的關系。《檔案法》是有粗疏一些的問題，但這可以通過解釋來解決問題。以《檔案法》“可操作性”作為尺度評判的立法文本，都是以完善立法文本作為目標，這實際上是試圖用立法解決檔案執法的“操作性”問題，把這種思路絕對化就可能導致檔案執法者的懈怠。也就是當面臨所謂“疑難問題”的時候，或者面臨不愿解決的問題的時候，不是根據現有的檔案法律解決問題，而是試圖通過完善立法來解決問題。檔案執法者的任務就是根據《檔案法》解決問題，至于《檔案法》是否完善、是否具有可操作性，那只是在修改時才需要考慮的問題。

4 解決《檔案法》的“可操作性”在于要操作

雖然，《檔案法》中存在著不可操作性的問題，但是，面對現實僅僅消極地抱怨于事無補，更不應以此為借口而不予操作。現實中，恰恰嚴重地存在著以《檔案法》不具可操作性不予操作的現象。因而，作為檔案行政管理部門應在檔案執法實踐中通過操作來解決可操作性的問題，從理解、解釋《檔案法》開始，到運用操作《檔案法》，這才是解決《檔案法》的“可操作性”的必經之道。

4.1 《檔案法》的關鍵在于操作。《檔案法》不完善、操作性不強已經是事實，如果不去執行操作，勢必使《檔案法》束之高閣，成為名義性或標語性的檔案法律。這既不利于依法治檔與檔案依法行政，也不利于檔案事業的發展。不論現行的《檔案法》是否具有可操作性，都要付諸實施，只有操作《檔案法》，才能使《檔案法》落到實處，才能在檔案執法實踐操作中學會操作。

4.2 操作《檔案法》要明確范圍。根據《檔案法》第二條和第六條的規定，檔案行政管理部門管理的范圍就是那些產生和保管“對國家和社會有保存價值的”檔案的國家機構、社會組織以及個人與“對國家和社會有保存價值的”檔案相關的檔案事務。對于“對國家和社會有保存價值的”檔案，屬于國家所有的檔案范圍，由國家檔案局或與有關專業部門制定的具有規章性質的辦法與標準認定。如8號令《機關文件材料歸檔范圍和文書檔案保管期限規定》、《關于人民法院訴訟檔案保管期限規定》等。對于非國家所有的檔案則由各省確定具體范圍，如《江蘇省非國家所有檔案管理辦法》等。明確檔案行政管理部門管理范圍是操作《檔案法》的基礎，對于管理范圍之內的必須做到管好用好保證安全，不能推三阻四不作為。

4.3 操作《檔案法》要明確程序。《檔案法》是行政法，執法操作要遵循一般行政執法程序，這既是依法行政的要求，也是便于執法操作的手段。由于檔案行政行為對象的特定性、內容的具體性和行為方式的多樣性，決定了其程序的多樣性和差異性，操作《檔案法》就有檔案行政檢查程序、檔案行政許可程序、檔案行政處罰程序、檔案行政強制執行程序，等等。比如，檔案行政檢查程序一般是：告知——亮證——詢問——檢查——筆錄——處置等。

4.4 操作《檔案法》要明確責任。《檔案法》雖是部門行政法，但是，《檔案法》的執法者卻不只是檔案行政管理部門一家。一些說《檔案法》操作性差的，其實，是沒有明白《檔案法》規定的檔案行政管理部門的執法責任，而是想獨有處置權。對于各執法者及其責任在《檔案法》第二十四條作了明確規定，執法者主要分為三部分，一是檔案行政管理部門；二是有關主管部門，包括組織部門、監察部門、當事人的主管部門的上級主管部門和當事人的主管部門；三是司法部門。對于屬于檔案行政管理部門的執法責任范圍內的要堅決履行自己的責任，查處檔案違法現象；對于需要移送司法部門、組織部門、監察部門、當事人的主管部門的上級主管部門的檔案違法案件，檔案行政管理部門要積極移送、協調和配合；對于屬于當事人的主管部門處理的檔案違法案件，檔案行政管理部門要積極監督與督促。

4.5 積極探索“操作性不強”的補救方法。對于《檔案法》中操作性不強的部分，要通過檔案行政執法實踐探索有效方法予以補救。一是通過解釋制度實現操作。如檔案立法名詞術語專業性強，怕引起檔案行政執法主體或相對方的不理解或誤解而作進一步的解釋。二是通過檔案行政行為介入予以操作。行政行為介入是指行政主體在作出行政行為時，其他的社會參與主體如機關、團體、社會組織、公民個人等也加入到行政主體的行為過程中來并對行政主體在作出行政行為時的意志進行約束從而達到行政行為目的的一種行為狀態。也就是《檔案法》在實施過程中也讓相對方來介入，使其中的不確定因素在行政主體和相對方共同認知和理解基礎上得到了確定。三是通過提高行政法認識予以操作。所謂行政法認識，是指行政主體對行政法律規范的原則精神的領會，它直接影響行政執法的質量。《檔案法》的內涵會因不同境況而發生改變，盡管其字面沒有發生變化，只有在將《檔案法》適用于具體的事實時才能認識到《檔案法》的真諦。操作性不強的《檔案法》本身的不確定性決定了它通過提高行政主體認識予以操作也是一條較好的途徑。檔案行政管理部門在認識操作性不強的《檔案法》時，要以法理知識基礎來認識，以行政主體的獨立意志來認識，以遵照立法者意圖來認識。

注：本文為2012年度河南省檔案局科技項目《轉變檔案行政管理職能研究》的階段性成果，項目批準號為：2012-R-05。

參考文獻：

[1]宮曉東.對檔案法律可操作性原則的認識[J].北京檔案，2001（9）：22～23.

[2]成序.從政策定位到法律規制的理性復歸——《違法行為矯治法》的立法理念與取向[J].政法論壇，2006（3）：168～174.

[3]徐忠麟，周輝.法治的文明屬性探討[J].江西理工大學學報，2009（4）：53～56.

[4]張恒山.論義務的價值[J]. 政治與法律，1991（4）：45～47.

[5]王景高.在《檔案法》的旗幟下開拓前進[J].山西檔案，1992（5）：5～8.

[6]王麗華.淺談“依法治檔”的難點及對策[J].秘書之友，1996（4）：39～40

[7]王洪.論法律中的不可操作性[J].比較法研究，1994（1）：13～23.

[8][9]張淑芳.不可操作的行政法規范研究[J].河南省政法管理干部學院學報，2005（6）：47～59.

（作者單位：濮陽市檔案局 來稿日期：2012-12-10）