關于《旅游法》的深度解讀之一

《旅游法》為旅游者架起三重保護網 汪傳才

在旅游市場中，政府、旅游經營者和旅游者，是一個各有所歸的鐵三角關系。政府是市場監管主體（特殊情況下的義務主體）；旅游者是市場消費主體，由于在旅游交易中居弱勢地位，往往成為保護對象；而旅游經營者是市場經營主體，一方面要與其他旅游經營者競爭獲得交易機會，另一方面要向旅游者提供旅游服務。歸根結底，無論競爭還是交易，旅游經營者的經營活動都是圍繞著旅游者展開的，構成了政府把旅游經營者作為市場監管對象的全部理由。可以說，行政監管的目標盡管是旅游市場的競爭自由和公平交易，最終落腳點必然在旅游者保護上面。

什么是旅游者保護？從實體法角度看，就是《旅游法》為旅游者保護提供一個制度化安排，在規范配置上體現出保障旅游者權益的價值取向，并成為政府對旅游市場進行監管、執法的基本法律依據。核心就是把旅游者保護落實到對方當事人身上，成為其所負的一種法定義務，并以法律責任為后盾。《旅游法》涉及旅游者的條文有55條之多，大部分是將旅游者作為權利主體或保護對象。擇其要者，《旅游法》為旅游者支起了三重保護網，即保障旅游者安全的最低標準、旅行社（主要指組團社）的信息披露義務、政府以及旅游經營者的事后施救義務，以促成旅游經營者守法合規經營，真正實現保障旅游者權益這一立法宗旨。

第一重保護網

《旅游法》專設“第二章旅游者”和“第六章旅游安全”，這是我國第一次以法律形式對旅游者保護集中性莊嚴宣示。第二章主要包括旅游者締約自由、知情權、享受產品或服務權、受尊重權、受救助權、受害救濟權等，乍看起來，可能只是對消費者基本權利的再一次重申，但意義不凡。它標志著盼望了多少年的旅游者權利大憲章已經躍然紙上，跨上了一個新臺階，《旅游法》成為旅游者保護的一個里程碑。《旅游法》第六章及其他章的相關條文規定了旅游安全的具體要求，確立了最低安全保障標準。

旅游安全，說到底就是旅游者安全。旅游者安全是旅游業發展的根本，沒有旅游者安全，也就沒有旅游業。從《旅游法》規定看，最低安全保障標準主要有：（1）旅游服務質量保證金，作為旅游者權益損害賠償和墊付旅游者人身安全遇有危險時緊急救助的費用（《旅游法》第31條，下文簡稱“第××條”）。（2）旅行社組織旅游活動應當向合格的供應商訂購產品和服務（第34條）。（3）強制性責任保險制度，除旅行社外，將擴及住宿、高風險旅游項目（第56條）。（4）景區經營者強制性安全資質要求（第42條）。（5）商品或服務的安全性要求（第50、第53條）。（6）團隊出境和入境旅游配備領隊或導游的強制性要求（第36條）。（7）旅行社在發生不可抗力或意外事件時，應當采取相應安全措施或安置措施（第67條）。（8）旅行社在合同解除時，應當送返旅游者（第68條）。（9）旅游目的地安全風險警示制度（第77條）。（10）旅游者安全保護制度和應急預案以及安全檢測、評估和應急救助技能培訓，或者針對特殊旅游者的安全保障措施（第79條）。（11）旅游經營者對旅游活動中涉及安全事項的說明和警示要求（第80條）。

更有前瞻性的是，《旅游法》有關旅游者安全的相關條文中，為國家或旅游主管部門今后根據保護旅游者需要而作進一步規制時，預留了“接口”，從而保證了富有彈性的規制空間。

第二重保護網

我國早期的立法，包括合同法及有關行政法規，更關注合同訂立的自愿性及合同內容的履行問題。“購者自慎、貨比三家”是法律要求當事人奉行的基本信條，旅游者自擔信息搜尋成本，根據自己獲得的信息進行自由選擇，對自己的決策自負其責，因為自愿訂立的合同就必須按約定履行。但是，《旅游法》認識到旅游市場存在信息缺陷，旅游經營者在旅游交易中會利用其信息優勢，獲得于其有利的、而對旅游者明顯不公的交易結果，信息赤字也將導致旅游市場失靈。盡管表面看來，旅游者自愿簽署了合同，但締約自由在這里徒有虛名。鑒于此，《旅游法》關注的重點之一就轉移至締約前、締約時甚至持續的信息披露上。公權力通過強行介入方式，要求旅游經營者必須向旅游者就某些事項締約時持續進行信息披露，讓旅游者成為一個明智的決策者。所以，至少在《旅游法》強制要求披露的信息方面，旅游經營者的自愿性信息披露已經成為過去。可以預見，強制性信息披露將為購買旅游服務、又苦于信息不對稱的旅游者帶來最直接的福利。

《旅游法》第9條規定，旅游者有權知悉其購買的旅游產品和服務的真實情況。從旅游者來說，這是旅游者知情權；從旅游經營者來說，這是旅游經營者的強制性信息披露義務。該條為旅游經營者強制性信息披露義務提供了正當性基礎。具體言之，強制性信息披露制度的基本構成是：首先，信息披露的主體。信息披露的義務人是旅游經營者，主要是組團社，此外，還有景區、通過網絡經營旅游業務的經營者權利人是旅游者。其次，信息披露的內容。根據《旅游法》，主要是披露：交易相關的旅游經營者的身份信息（第60條）、價格信息（第44條）、旅游人身意外傷害保險信息（第61條）、旅游行程信息（第59條）、安全信息披露（第62、80條）。另外，《旅游法》還設專條控制錯誤和誤導性信息（第32條），如果說，法律要求必須披露什么是積極的信息規制，而要求不得披露什么則是消極的信息規制。第三，信息披露的時間、形式及載體。信息披露的時間集中在旅游經營者與旅游者締約時，對于合同履行過程中的風險，應進行持續信息披露，信息披露的形式主要是書面形式，載體有合同書、行程單、安全注意告知書等，當然，也有口頭的。

第三重保護網

如果說前面的保護網是政府強制旅游經營者架設的話，第三重保護網則是政府親力親為。長期以來，政府在旅游市場中除了作為市場監管者，再不會、也不應該有別的身份。政府作為旅游者保護的義務主體，反映了立法價值觀的巨大轉變。政府自己應該、也必須為旅游者做些什么，而不能只是命令旅游經營者為旅游者安全做什么，或者對做得夠不夠進行評判。旅游目的地安全警示、突發事件的安全救助等旅游公共服務，基于其公益性，必須、也只能由政府承擔。當然，這并不是否定或減輕旅游經營者在旅游者安全上的法定義務和責任。

如果問，《旅游法》最大的亮點是什么？顯然是政府作為旅游者保護的義務主體。《旅游法》第11條規定，旅游者在人身、財產安全遇到危險時，有請求救助和保護的權利。這是政府義務的總則性和綱領性要求。根據相關條文，政府在旅游者安全方面的義務，包括建立旅游目的地安全風險警示制度（第77條）、旅游應急管理制度（第11條）、旅游突發事件應對機制（第78條）、政府及其駐外機構對陷于危險的旅游者的救助和保護義務（第82條）。聯合國世界旅游組織自2011年開始，試圖協調或建立全球范圍內旅游者保護的法律框架，要求政府及旅游經營者向陷于困境的旅游者提供救助就是重要議題之一。所以，這也是《旅游法》對國際立法趨勢的積極響應。

然而，我們還是看到了，即便《旅游法》在旅游者保護方面發出了令人目眩的光芒，仍未能遮蔽住因旅行自由最終消逝在正式文本中而留下的些許暗色，在強列反差下反而更加清晰。我們更希望看到，已經覆蓋在旅游者身上的保護網，在政府、司法部門的執法合力下更加牢不可破，而不是供在高高的神龕里，“看起來很神圣”，卻又形同虛設；或者處處漏洞，無法為旅游者遮風擋雨。

或許，這些正昭示出我們今后需要努力的方向。

（作者系暨南大學深圳旅游學院教授，暨南大學旅游政策法規研究中心主任；收稿日期：2013—05—15）

構成和完善旅游者的法律人格維度 劉紅嬰

《旅游法》問世，不僅使旅游者的身份得到了立法文本上的確認，也使得旅游者成為一種在法律依據上適格的法律主體。這意味著，旅游者的法律人格有了初始的建立。

繼而，《旅游法》即將施行，以旅游者這一法律主體為源頭，怎樣將其理論與實踐予以推進，使其角色真正進入法治化的運轉當中，是更加艱巨的重任。因而，旅游者法律人格的充實和完善，以及旅游者權利在實踐中的細致全面維護，就成為最可關切的、最應有所期待的目標。

一、讓旅游者的法律人格處于一種自洽的邏輯當中

遠觀目標，涉及旅游者法律人格的完善，就不單單是完成立法即可以萬事大吉的，它需要法學理論與執法、司法實踐齊頭并進，加以整體性的帶動。

《旅游法》作為一部創制法，前所未有，其法理脈絡尚未完全呈現，因而就更需要理論資源的支撐，需要法理邏輯上的闡發。而這樣一部法的核心關鍵詞——旅游者，正是在這個法理的話語平臺上得以成立。已經通過立法建立的法律人格要完成其塑造的過程，從而獲得生命活力，必須有一個自洽、通達的法律邏輯。

這個法律邏輯包含的基本要素是：法律目標、法律價值觀、法律關系結構。《旅游法》的法律目標直指每個公民的生存與生活質量，即俗語所稱的幸福。法律價值觀是一部法律的支柱，它立定是與非的標準，明確給出可為和不可為的指向，即對與錯。法律關系的結構之于《旅游法》，應當是全新構造的，因著旅游者概念的存在而必然存在。

旅游者的法律人格要在這個完整的法律邏輯中得以健全，權利保障當然還是主干，圍繞主干，以充分的理論供給和有效的執法司法，從而形成法律人格的一個基本維度。如果理論支撐和實踐效果不夠充分，那么法律人格維度的完整性就難以保證。

二、權利的法定性與法理性要結合

由一個較寬的視角審視已有的法律資源，旅游者權利應包含兩個層面，即法定的權利與法理上的權利。法定的權利是寫在法律當中的，《旅游法》亦有明確條款表述。法理上的權利是指理論上較為成熟的、被公認、被接受的價值取向，是法律實踐更為仰仗的后盾。

展開來講，旅游者權利并非一個直觀、簡單的概念，法理上的權利意味著它可以被構建得非常豐富。首先，它應被視為公民權利的組成部分；同時，它還體現為在旅游者實施旅游行為時產生的各種法律關系中的具體權利。這還可以解釋為兩個層次：作為憲法權利的旅游權利——歸屬基本權利；作為消費者權利的旅游權——屬于行為權利。

上升到法律原理的理論認知上看，公民基本權利既包括憲法中確認的，也包括憲法以外被普遍認可的。所以，盡管不是所有的基本權利全部都明文寫進憲法，但旅行權仍被普遍視為公民的基本權利。比如在美國，州際自由旅行權就屬于被普遍認可的公民基本權利，但法律條文則未必處處標示。

相對憲法權利而言，行為權利層面的旅游權就比較具體、細致。在旅游目的的實現過程中，會產生具體的民事權利和行政法上的權利。它們是與消費者權利相似的權利，同時又是旅游者獨有的具體權利。

由此，回看《旅游法》，盡管有關旅游者權利的條款非常有限，但仍然可以通過立法之外的途徑給予完善。社會的整體幸福體現于公民個體權利的完整充分上，那么，公民在以旅游者作為法律主體時，其權利歸屬顯然就有了清晰的范疇與層次。我們應該看到，這種權利的法定性與法理性相結合，才是一種有利于未來持續發展的長久的思路。而且，這也是法治體系的正常形態。

三、執法與司法質量需不斷提升

公民的幸福不是抽象的文字，而是要在《旅游法》的具體運作當中真實地呈現出來，同時，使當事者能夠感受到其在生活中的實現。無論是怎樣的旅游形式，均可在法律機制的保護下達到其應有的目的。如果發生糾紛，更能夠體現出法律救濟機制的良好效果。這是新法律出臺后，在一個自洽的邏輯中應該看到的結果及未來的局面。

通過法律的施行，促使執法與司法質量不斷提升，這樣良性的走向正是自洽邏輯的完成式，因為實踐中的檢驗包含在執法與司法實踐的全部過程里。旅游者權利的實現，就是在具體的行為中得到顯現的。尤其是在對旅游者的權利救濟的執法、司法實踐中，如果能夠產生有實際指導作用的司法判例，建立起成熟的司法制度，那么法律文本就被激活并被賦予了生命力。成熟的司法制度可以體現為：《旅游法》訴訟案例和非訴訟案例逐漸形成為獨立的類別；律師行業中有擅長或專司《旅游法》的律師隊伍；各位階的相關法規、規章互為支撐，形成體系，使《旅游法》成為具有相對獨立的部門法性質的法律門類。

當然，由法律關系的特征看，旅游者權利的長久保障有賴于法治環境的日常化，因而《旅游法》范疇的行政執法規范也是后續制度建設的重要內容。行政機關與旅游者、行政機關與旅游企業、旅游者與旅游企業，這三種法律關系的協調、優化，是執法與司法質量提升的重要組成部分。

簡言之，以權利保障為主干的旅游者的法律人格欲達至充實和完善，不僅要營造自身的理論維度，也必須完成實踐維度的構造。

（作者系該中心主任，教授；收稿日期：2013-06-09）

確立資源保護與旅游利用制度，滿足旅游者旅游需求 韓玉靈

《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》）不僅充分體現了以人為本的立法理念，在堅持市場需求為導向，從我國旅游業發展實際出發，整合旅游產業各要素和旅游活動的全鏈條等方面所進行的一系列體制制度創新也可圈可點。

縱觀《旅游法》，在相關產業要素中，除旅行社外，對景區的法律規定條文最多，除法律責任和統稱旅游經營者條款外，直接規定景區及其旅游資源的條款達15條之多。從景區的保護、開發、利用，到景區管理與經營活動均有涉獵。既做到保護旅游資源與現有法律法規相銜接，又突出了旅游景區的特點，滿足旅游者需求，最終實現保護旅游者權益的目的。

《旅游法》與現有資源保護法實現完美銜接，既降低了立法成本，也體現了我國統一法律體系的特點。我國現有與旅游資源保護相關的法律法規已達28部，從文物、自然保護區、森林、海洋、地質、風景名勝區等方面，對人文、自然資源進行了全方位的立法，資源保護方面的制度設計比較完善。發展旅游業、開發旅游資源應當在堅持可持續發展原則的基礎上，依法合理利用旅游資源，《旅游法》需要銜接性規定。為此，《旅游法》第21條規定“對自然資源和文物等人文資源進行旅游利用，必須嚴格遵守有關法律、法規的規定，符合資源、生態保護和文物安全的要求”；第42條規定景區開放應當具備“法律、行政法規規定的其他條件”等。

針對盲目開發旅游資源、城市規劃兼顧旅游規劃不足等現狀，《旅游法》第4條規定了“遵循社會效益、經濟效益和生態效益相統一的原則”，從第17條到22條，規定了資源保護和旅游利用制度，提出了完整的旅游規劃體系要求，以及旅游規劃與其他規劃多層次銜接的要求。確立了旅游發展規劃，明確了編制旅游規劃的主體；規定旅游規劃與國民經濟和社會發展規劃的關系，以及與土地規劃、城鄉規劃等規劃的關系；規定對自然資源和文物等人文資源進行旅游利用必須嚴格遵守有關法律法規的規定，符合資源、生態保護和文物安全的要求，為合理利用資源，滿足我國公民的旅游需求提供了制度保證。

以人為本，充分滿足旅游者參觀游覽的權利。游覽觀光是旅游者參加旅游活動的重要內容，為旅游者提供良好的游覽客體以實現旅游者參加旅游活動的目的，《旅游法》確立了景區開放、景區流量控制、嚴控門票價格等制度。

（1）景區開放制度。《旅游法》對景區的開放條件進行了規定，即設定景區進入市場的門檻，以保證旅游者的體驗質量，滿足其安全性、舒適性、愉悅性、求知與審美等方面的需要。景區對旅游者開放，涉及旅游的安全性、便利性和舒適性，涉及對旅游者的保護。無論景區的類型、權屬、主管部門以及被保護、利用的方式是否相同，都應當具備旅游安全保障基本接待服務、設施、游覽條件和環境，即保護旅游者合法權益的要求是共同的。我國對旅游資源的保護、利用和管理頒布了一系列法律規范，但針對滿足旅游者旅游安全、服務需求的管理規范甚少。《旅游法》第42條規定景區開放接待旅游者要符合三類條件，即必要的安全實施和制度，經過安全風險評估，滿足安全條件，這是核心要素；必要的旅游配套服務和輔助設施，以滿足便利性和舒適性；必要的環境保護設施和生態保護措施，以實現旅游業可持續發展。條文采用“必要”的表述方式，表明法律規定的開放條件為必須具備的基本條件。此外，本條還規定景區開放應當聽取旅游行政管理部門的意見，從專業管理的角度確保景區開放能夠滿足旅游者的旅游需要。

（2）景區流量控制制度。在參加旅游活動逐漸成為我國公民生活方式時，也帶來了景區人滿為患的問題，為旅游者安全旅游埋下隱患；旅游資源過度使用，既影響了旅游者的游覽質量，又帶來了資源永續利用的難題；景區因超量接待服務質量大打折扣，影響了旅游體驗等問題。為確保旅游者和旅游資源的安全，《旅游法》第43條規定了景區流量控制制度，該制度規定了景區是流量控制的責任主體，承擔接待旅游者不得超過景區主管部門核定的最大承載量，及時公布景區流量以確保旅游者知情權和自主選擇權，制定流量控制方案和預案等責任；規定了當地政府對景區流量控制所負有的統籌職責；規定了景區主管部門核定和監督景區承載量的職責；規定了景區采取流量控制的主要方式，包括門票預約制，合理設計景區游覽線路，提高旅游者流動率，設置明確、清晰的景區指示牌，提前、及時公布景區流量信息，合理設計旅游者排隊方式，為保證旅游者旅游體驗質量提供了制度保障。

（3）嚴格門票管理制度。景區門票價格以及與此相關的收費問題關系到公民的切身利益，也是普遍關注的熱點和難點問題。門票經濟有復雜的成因，短期內不可能完全解決，從我國現階段實際出發，《旅游法》第43、第44條對該問題作了規定，在遵循價格法的價格管理體系、定價權限、定價原則的基礎上，確立了“嚴格控制價格上漲的原則”，并設計了相關制度內容。主要包括：嚴格控制利用公共資源建設的景區的門票及其游覽場所、交通工具等另行收費價格上漲；在定價機制上實行政府定價或者政府指導價；在定價方式上，規定擬收費或提高價格的聽證會制度；規定公益性公園、博物館、紀念館的逐步免費開放；規定景區在醒目位置公示門票及另行收費項目、團體收費價格；規定提高門票價格的公布期限；規定了景區合并銷售門票的限制條件；規定了景區的核心項目因故暫停開放或停止提供服務的應相應減少收費等。即使與世界各國旅游立法相比，關于景區價格的規定，我國《旅游法》在保護旅游者權益方面也是領先的。

（作者系該院教授；收稿日期：2013-06-23）

讓權利不止步于風景：論旅游者權利的實現 曾堅

經過30多年的醞釀，《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》）于2013年4月25日公布。該法第一條明確了立法宗旨：“為保障旅游者和旅游經營者的合法權益，規范旅游市場秩序，保護和合理利用旅游資源，促進旅游業持續健康發展，制定本法。”立法宗旨的排序不是隨意的，將旅游者權益保障放在第一位彰顯了這部法律最重要的立法思想，也即從人的角度去做出制度安排，這是符合當代法律精神的。不過，《旅游法》并未明確界定什么是旅游者。

世界旅游組織（WTO）對旅游者有一個定義：任何因消遣、閑暇、度假、體育、商務、公務、會議、療養、學習和宗教的目的，而在其居住國，不論國籍如何，所進行的24小時以上、一年以內的旅行人均視為國內旅游者。1991年，加拿大國際旅游統計大會對旅游者也有一個認定，其中一個非常重要的標準也是將在外停留時間的下限定在24小時。這樣的界定當然有其合理性，但就我國具體情況而言，大量的旅游者選擇“一日游”的形式，如果硬搬國際組織的概念，此類旅游參與人就涵蓋不進旅游者的范疇。所以，盡管《旅游法》并未對旅游者做出明確界定，但我們也不能完全沿用國際旅游組織的定義。筆者認為，就《旅游法》的意圖，旅游者的認定可以不設外出停留的下限，但外出的目的必須要清晰，該法第二條對旅游活動的內容有一個界定，即“游覽、度假、休閑”。這個定位不能說非常全面，但至少是比較恰當的，比如外出探親、訪友、學習、交流、商務等不應認定為旅游，但如果是在此期間親友或活動組織方所安排的游覽、休閑等活動則可以視為旅游。此外，在認定旅游者身份時，比較困難的一項是目的地問題，不能狹隘地認為只有到景區去進行游覽、休閑、度假的才能視為旅游。這一點從《旅游法》的相關規定中是可以推導出來，如《旅游法》將旅游責任主體規定為縣級以上人民政府而非景區管理方，由此可以認定，旅游目的地并非僅限于開放的景區。

作為一種法律關系，旅游行為必然涉及至少兩方以上的主體。如果旅游者是通過與旅行社簽訂旅游合同的形式參與旅游活動，那么，相關法律關系雙方主要就是旅游者與旅行社。由于《旅游法》明確要求旅游服務合同必須涵蓋旅游項目、費用負擔、責任追究等條款，因此，景區管理方與旅游者之間的法律關系呈現出一種相對間接的法律關系。但是，隨著旅游形式的多樣化，不通過旅行社的“背包客”越來越多，無論是跟團游還是自由行，作為旅游者有著許多共同的權利。

按照《旅游法》的規定，旅游者的權利在實體上主要包括安全權、知情權、選擇權、公平交易權、受平等對待權、請求救助權、獲得賠償權等；在程序上還享有合同變更與解除權、監督投訴權等。上述權利在《旅游法》中的體現是較為明確具體的，也比較符合中國的實際情況。可以對照的是相關國際條約，如《布魯塞爾旅行契約國際公約》和《旅游權利法案》規定，旅游者享有自由旅行權、友善接待權、知悉權、人身財產安全權、旅游宣傳真實權、旅游價格真實權、自由公正締結旅游合同權、旅游線路自由選擇權、拒絕被轉讓權、賠償權、旅游商品選購權、受尊重權、監督批評權以及特殊旅游主體旅游權等十余項權利。兩部國際條約中列舉的旅游者的權利在《旅游法》第二章中基本上都得到了概括性體現，從這個意義上講，我國旅游者的權利從制度層面上已經與國際基本接軌。

就制度而言，新出臺的《旅游法》，再加上同樣適用于旅游者權利保護的《消費者權益保護法》，可以說，對于旅游者權益保護我國已經有了較為全面的制度規定，但我們的最大問題是許多權利在實現中障礙重重，成為“紙面權利”或“觀賞性權利”，筆者稱之為“權利風景”。

為了讓權利不止步于風景，我們有必要將《旅游法》所列舉的權利進行深入解讀，發現其中存在或可能存在的問題，提出有針對性的對策，以真正實現旅游者的權利。

以安全權為例，這項權利是一項極為綜合的權利，不單單指旅游者參與旅游活動中的人身及財產安全，還包括其途中的交通安全、用餐時的食品安全、所購物品的交易安全、旅游過程中的治安安全等等。這樣的綜合性考量將旅游安全責任延伸到旅游目的地管理方管轄權以外的很寬泛的領域，特別是在產品質量及食品安全普遍存在問題的當下，這一保障受到很大的挑戰。為了實現旅游者的安全，法律作了相應的制度安排，如《旅游法》所規定的“旅游者在人身、財產安全遇有危險時，有請求救助和保護的權利。旅游者人身、財產受到侵害的，有依法獲得賠償的權利”等。但值得提示的是，在這一問題上，旅游者的自律也非常重要。隨著自由行的發展，探險、探秘、獵奇等追求刺激與新奇的旅游方式也在不斷增多。出于自身安全及社會救助成本的考慮，作為旅游者而言，社會責任意識也應有所加強。

又如平等對待權。在這項權利中有一個可供比較的參照系，即將外地旅游者與本地旅游者（當地居民）在相關事項上所獲得的待遇進行比較。可以比較的事項很多，比較后的結果往往會得出外地旅游者受歧視的結論：在門票價格、商品價格、服務價格等方面的價格歧視；在旅游接待、對外來旅游者的態度與尊重等方面存在服務與精神歧視等。與其他的消費方式不同，旅游是一種體驗式消費，其中的感觀體驗與心理體驗基本上構成了旅游者的旅游目的。在所有的主觀體驗中，受歧視感是一種最令人不快、乃至讓人產生屈辱感的最負面的體驗。關于這項權利，《旅游法》規定得極為原則：“旅游者的人格尊嚴、民族風俗習慣和宗教信仰應當得到尊重。”然而，由于這是一項義務性規范，由此可以推導出，如果出現歧視性問題且旅游者由此蒙受損失的話，可以獲得法律的救濟。

同樣，在知情權上也存在較大的問題。越來越多的人被對景區天花亂墜的虛假宣傳所誘惑或蒙蔽，結果到了旅游目的地才感慨：宣傳很豐滿，現實很骨感。《旅游法》第9條明確規定：“旅游者有權知悉其購買的旅游產品和服務的真實情況。”反之可以得出結論，如果傳達到旅游者處的情況與現實存在較大的差距，作為消費者的旅游者是可以尋求權利救濟的。當然，作為旅游“真實情況”的構成，除了景區的宣傳外，還有著更為廣泛的訴求。因為旅游活動的重要特點就在于異地性與流動性，這帶來兩個方面的問題：一是管理的難度，二是旅游活動參加者的信息不對稱。因此，在實現旅游者知情權方面，建立健全配套制度極為重要，如相應的旅游目的地安全風險提示制度、景區流量控制制度，這些制度在《旅游法》中已經得到了體現，配套制度的建立也表明旅游者知情權的進一步落地。

還有一項權利在我國旅游者中備受關注，其實現程度也備受質疑，這就是選擇權。《旅游法》對這項權利的體現是其中第9條第一款：“旅游者有權自主選擇旅游產品和服務，有權拒絕旅游經營者的強制交易行為。”對本條規定中的“旅游產品及服務”理解應該有廣義與狹義之分，即狹義上的純旅游產品及服務，如游覽項目、游覽線路等；廣義上的應包括除純旅游產品及服務之外的、與旅游相關的旅游目的地的土特產等商品及服務。從《旅游法》的立法原意出發，應當是一種廣義的理解。如果能真正落實《旅游法》所設定的罰則，飽受詬病的強制消費、因未滿足旅游組織方消費要求而遭遇的中途甩客、冷暴力服務等旅游亂象會受到遏制。當然，一個相關話題就是，旅游組織者如何在競爭激烈的旅游市場不通過強制消費也能正常獲利是必須同時考慮的問題，否則，這類妨礙旅游者選擇權的現象很難從根本上消除。這且作為一個題中之義的題外話吧。

無論是實體權利還是程序權利，《旅游法》中都做出了較為全面的制度安排，這樣的安排幾乎貫穿整部立法。因此，《旅游法》可以視為一部旅游者的權利法，但同時，它也是管理方與組織方的權限法。它包含了民事規范與行政規范，兼具民法與行政法的特點。這樣的立法特色，既可以實現旅游活動中主體間的平等，又可以體現旅游活動中的管理性質。同時，對于權利的真正實現起到了較為現實的保障作用，有望通過其實施使旅游者的權利走出觀賞性的困境，而成為旅游者能夠真正享受到的權利。

（作者系該院副教授；收稿日期：2013—06—14）

為旅游者撐起法律的保護傘 于雋 陳成 熊文釗

正如《馬尼拉世界旅游宣言》所宣告“旅游是人人享有的基本權利”，旅游權歸屬公民權利中社會權利的范疇，是休息與休閑權利的重要體現。截至2012年年底，我國全年國內出游人數約30億人次，國內旅游收入超過2萬億元，直接從事旅游業人員超過1350萬，相關就業者達8000余萬人，已成為全球國內旅游市場規模和出境旅游購買力第一大國。隨著中國旅游業的蓬勃發展，建立一部保護旅游者權利，規范、監管和促進旅游市場，從全局高度協調各部門利益的全國性旅游立法的呼聲日益高漲。經歷了31年的漫長歷程，2013年4月25日，第十二屆全國人大常委會第二次會議表決通過了《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》），并將于10月1日施行。《旅游法》開篇總則中第1條、第3條明確了保障旅游者的合法權益為該法的立法宗旨，同時專設旅游者一章，從法律層面上將旅游者自主選擇權、公平交易權、知悉真情權、合同履行請求權、受尊重權、特殊群體優待權、救助保護請求權、獲得賠償權等8項權利予以確認。

旅游者權利雖具有一般消費者權利的基本屬性，但并不意味著關于旅游者權利的規定可以簡單復制消費者權益保護法的規定，其具有旅游行業的特殊性質。首先，在旅游者的定義方面，《旅游法》采用擴大解釋的方式。《旅游法》第二條規定“游覽、度假、休閑等形式的旅行活動以及為旅游活動提供相關服務的經營活動，適用本法。”這隱含著《旅游法》所指的旅游者并不局限于參與旅行社團體旅游的消費者。通過將自助游、購物游乃至公務出差中發生的旅行活動等廣泛于傳統意義上旅游消費活動的概念囊括于旅游活動中，從而擴大了旅游者的界定范疇以及《旅游法》的適用廣度。此外，《旅游法》第二章的8項權利雖存在如自主選擇權、公平交易權、知悉真情權等與《消費者權益保護法》相重合的權利，但亦具有旅游行業自身特點的權利類型。其中，可分為基于旅游合同的旅游者權利、基于旅游經營活動的旅游者權利以及基于政府行業監管與公共服務職責的旅游者權利。

一、《旅游法》細化旅游者基于旅游合同的權利

旅游者與旅游經營者之間基于旅游合同建立的民事法律關系是最基礎的旅游法律關系。因此，旅游者權利將集中體現于旅游合同簽訂、履行等過程之中。在立法體例方面，《旅游法》除了參照《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）在第二章第9至第12條中直接規定旅游者所享有的權利外，亦在具體制度中結合旅游行業的自身特點間接地明確了旅游合同中旅游者的權利。

旅游合同訂立與履行方面的規定集中體現在第五章“旅游服務合同”的規范設置上。具體而言，《旅游法》第58條、第59條規定了旅游者在合同訂立中對旅游行程、實際提供服務的旅行社、導游等基本信息的知情權。針對旅行社擅自“轉團”、“拼團”問題，《旅游法》第63條、第69條則強調旅行社親自履行的義務，僅在旅游者書面同意的情況下，旅行社才可將旅游服務或接待業務委托給其他旅行社，這實質上賦予了旅游者轉團拼團的拒絕權。此外，在第65條中規定，在旅游行程結束前旅游者對旅游合同的任意解除權，這反映了《旅游法》保護旅游者權利的價值傾向，也為修訂中的《消法》提供了具有借鑒意義的立法實踐。

在旅游合同違約責任方面，依據旅游經營者的違約情形，《旅游法》第70條至第74條較為全面地規定了旅行社、地接社、履行輔助人、住宿經營者的違約責任。其中，關于旅行社違約責任的規定，《旅游法》第70條開創性地引入了懲罰性賠償的概念，“旅行社具備履行條件，經旅游者要求仍拒絕履行合同，造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果的，旅游者還可以要求旅行社支付旅游費用一倍以上三倍以下的賠償金。”此外，該條對于給付瑕疵救濟采取繼續履行為主、賠償損失為輔的救濟方式，這充分考慮了旅游權利救濟的特性。

二、《旅游法》規定基于旅游經營活動的旅游者權利

正如《旅游法》第6條規定，“旅游經營者應當誠信經營，公平競爭，承擔社會責任，為旅游者提供安全、健康、衛生、方便的旅游服務”，旅游者權利的實現離不開規范、誠信的旅游經營活動。一個健康、規范的旅游市場不但有利于提升旅游產業的核心競爭力，也是旅游者權利保障的前提。具體而言，《旅游法》第四章“旅游經營”中設立了旅行社、相關從業人員的準入制度和行為準則。同時，為強化旅游者權利的保護，重點解決了旅游行業中“零負團費”、個人信息泄露、景區門票的定價和公示等問題。

針對“零負團費”即以成本價、甚至低于成本價招徠，通過誘騙、欺騙的方式強迫旅游者進行消費，導游從購物處索要回扣的怪象，《旅游法》第35條提出4個“不得”：不得以不合理的低價組織旅游活動誘騙旅游者以獲取不正當利益，不得指定具體的消費場所，不得安排另行付費旅游項目，不得強迫消費。此外，在一些條款中亦對導游和領隊的行為提出了如“不得索要小費”、“不得擅自變更旅游行程或者中止服務活動”、“不得誘導、欺騙、強迫或者變相強迫旅游者購物”等禁止性條款，并配以嚴厲的行政處罰，以切實保護旅游活動中旅游者的合法權利。另外，《旅游法》第52條明確指出，旅游經營者應對經營活動中知悉的旅游者個人信息予以保密，這體現了《旅游法》對旅游者隱私權的保護。

近年來，受“漲價潮”影響的景區不在少數，尤其湖南鳳凰古城“進城費”事件備受關注后，如何控制門票的價格幅度成為了保護旅游者權利的焦點問題。針對景區門票隨意定價和價格過高等問題，《旅游法》第43條、第44條等規定：景區門票價格、另行收費項目價格、團體收費價格需公示在醒目的位置，提高門票價格需6個月前公布，合并出售門票價格不得高于單項門票之和。此外，利用公共資源建設的景區門票以及景區內的游覽場所、交通工具等另行收費項目，實行政府定價或者政府指導價，通過舉行聽證會，征求旅游者、旅游經營者等社會各方的意見和建議。

三、《旅游法》明確基于政府行業監管與公共服務職責的旅游者權利

我國旅游業仍屬于朝陽產業，其市場競爭與行業自治機制尚不成熟，政府適當的協調、監管旅游市場將有利于實現旅游產業與旅游者權利的雙贏。目前，我國旅游業監管采取的是行政主管機構組織協調和行業自治相結合的治理模式。《旅游法》第7條首先強調國務院應對旅游業發展進行綜合協調的職責，確立旅游工作的組織和領導機構為縣級以上地方人民政府，并在第8條強調旅游行業的自治。同時，《旅游法》第七章“旅游監督管理”中，亦規定了旅游主管機關“依法實施監督檢查”的法定職責。

值得一提的是，保證金制度乃旅游業行政監管制度的一大亮點。為解決旅游者在實際維權中面臨因旅行社破產倒閉導致權利救濟落空的困境，《旅游法》參照國務院此前頒布的《旅行社條例》相關規定，在第31條中明確“旅行社應當按照規定繳納旅游服務質量保證金，用于旅游者權益損害賠償和墊付旅游者人身安全遇有危險時緊急救助的費用。”政府通過事前強制旅行社繳納保證金的方式，一方面強化旅游經營者的社會責任，另一方面為旅游者權利救濟提供了最后的“安全網”。

此外，政府的公共服務職責主要體現在旅游安全與基礎旅游設施建設兩方面。“外出旅行，安全第一”，旅游安全不但植根于普通百姓的傳統出行觀念之中，亦是《旅游法》對旅游者人身財產權保障的最基本體現。而旅游作為一項不確定性和風險性頗高的活動，僅僅依靠旅游經營者，難以全面保證旅行安全，避免不必要的風險。因此，《旅游法》第六章規定了政府在旅游安全方面的公共服務職責，建立旅游安全監控管理體系，集中體現在第77條、第78條：縣級以上人民政府負責旅游安全工作，建立旅游應急管理體系，制定應急預案以及設立旅游突發事件應對機制；由國務院主管部門會同有關部門劃分旅游目的地安全風險提示的級別和實施程序，建立旅游目的地安全提示制度。第87條亦規定了在旅游者人身、財產安全遇有危險或陷于困境時，政府應承擔及時救助和保護的義務，旅游者有請求政府協助、保護的權利。另外，《旅游法》第24條、第26條確立了政府加強旅游基礎設施建設，建立公共信息平臺和咨詢平臺，無償提供信息、咨詢服務，設置旅游咨詢中心及指示標識等公共服務職責。

誠然，《旅游法》作為調整旅游法律關系、保護旅游者權利的基本法，不可能面面俱到。《旅游法》的落實有賴于后續細則與相關條例的制定與完善。另外，加大執法、監管力度，強化《旅游法》的宣傳、培訓工作，亦是決定《旅游法》實際效果的關鍵因素。

（于雋系北方工業大學文法學院講師，陳成系中央民族大學法治政府與地方制度研究中心碩士研究生，熊文釗系中央民族大學法治政府與地方制度研究中心主任、教授、博士生導師；收稿日期：2013-05-28）

淺談《旅游法》對旅游者安全的全方位保護機制 孔令學

旅游消費行為具有主體大眾性、過程復雜性、種類多樣性、時間持續性、空間跨越性等特點，由此造成的一個直接結果就是無安全則無旅游，旅游者安全問題是旅游行業的核心和基礎問題。確保旅游安全，不但是旅游者的愿望和責任，也是旅游企業的追求和義務，更是旅游管理機關和其他相關部門的目標和職責。這些旅游安全目標、追求和職責、義務原來散見于《安全生產法》、《消費者權益保護法》、《旅行社條例》等法律法規之中，既缺乏系統性，也缺乏與旅游者安全管理的匹配性，在一定程度上削弱了旅游安全保護和管理的力度和強度，也是造成我國旅游者安全保護差強人意的重要原因。

三十年磨一劍。幾番動議的《旅游法》終于由第十二屆全國人民大會常務委員會第二次會議審議通過，并將自2013年10月1日起施行。《旅游法》不但專章規定了旅游安全的相關條款，而且從總則到法律責任，全部章節都規定了旅游者安全的保障機制，可以說撐起了一把旅游者安全的保護傘。

從內容上看，《旅游法》的旅游者安全規定條款基本涵蓋了旅游者安全保護的方方面面，具體規定大致可以辨證地概括為六類十二性，可以比較形象地稱之為共同構成了旅游者安全保護之傘的六根龍骨。

一是《旅游法》的安全規定兼具原則性和具體性。《旅游法》總則部分規定了《旅游法》的基本原則，其中，第3條國家依法保護旅游者權利的規定內含了旅游者的安全權利，第6條旅游經營者服務原則明確規定了旅游者安全問題，這些原則規定對整個《旅游法》的旅游者安全保障規定起到了綱舉目張的統領作用。原則要落到實處，需要具體的條款來支撐，《旅游法》的112條規定中，約有52條直接或間接地規定了旅游者安全保障問題。如第80條規定，旅游經營者應當就旅游活動中的下列事項，以明示的方式事先向旅游者做出說明或者警示：（一）正確使用相關設施、設備的方法；（二）必要的安全防范和應急措施；（三）未向旅游者開放的經營、服務場所和設施、設備；（四）不適宜參加相關活動的群體；（五）可能危及旅游者人身、財產安全的其他情形。僅此一條，安全規定多達五類，其具體詳細可見一斑。這種具體性和上述原則性結合在一起，共同構成了旅游者安全保護之傘的第一根龍骨。

二是《旅游法》的安全條款兼具現實性和超前性。保持法律規定相對穩定是立法的一項技術要求，更是我們大陸法系國家立法的基本要求。《旅游法》在旅游者安全規范方面較好地體現了現實性與超前性的有機統一。現實性主要是指《旅游法》要根據損害或影響我國旅游者安全的現實危險或危害因素來規定預防、減少或杜絕危險的相關條款。如《旅游法》第82條第1款規定，旅游者在人身、財產安全遇有危險時，有權請求旅游經營者、當地政府和相關機構進行及時救助。這一規定主要是根據我國旅游者發生安全事故由旅游目的地政府及其相關部門、旅游企業進行求助的現實情況做出的。同時，考慮到旅游者旅游行為的多樣性和發展性，法律還對旅游安全做了相應的適度超前性安全保障設置。如《旅游法》第82條第2款規定，中國出境旅游者在境外陷于困境時，有權請求我國駐當地機構在其職責范圍內給予協助和保護。法律通過規定外延較大的“我國駐當地機構”而不是“我國駐外使領館”的遇困旅游者安全救助義務，就是通過適度超前規定來防止特殊情況下我國駐外使領館無法有效履職的情況發生時，由我國其他機構進行施救，確保旅游者安全保護落到實處。這種現實性和超前性結合在一起，共同構成了旅游者安全保護之傘的第二根龍骨。

三是《旅游法》的安全內涵兼具人身性和財產性。游以安為樂，途以順為福，安全是旅游者的最基本要求，旅游者安全問題是旅游行業生存和發展的基礎問題之一。這里說的旅游者安全和其他消費者的安全從本質上是相同的，即包括人身安全和財產安全兩個方面。人身安全權是旅游者基本人權的重要組成部分，又可分為生命安全權和健康安全權，是指旅游者的生命和身體不受其所接受的旅游服務或消費的相關商品危害的權利。財產安全權是旅游者的財產不因其所接受的旅游服務或消費的相關商品而遭受損失的權利，既包括財產的全部損失或部分損失，也包括財產的外觀損毀或價值減少，即旅游者的私有財產處于其依法可以自由支配的狀態，而且在價值計算標準不變的情況下，其名義價值大于或等于原始價值。《旅游法》中涉及的旅游者安全概念或安全規定，除了如第82條那樣明確指出人身、財產安全的部分條款以外，其他的都是包括旅游者人身安全和財產安全的基本內涵，它們也共同構成了旅游者安全保護之傘的第三根龍骨。

四是《旅游法》的安全主體兼具市場性和行政性。旅游者是整個旅游活動的中心，旅游者安全保障責任不僅是旅游者的自我保護責任，更多地應該是旅游企業、旅游管理機關和相關部門或機構的法定責任。從主體的視角看，旅游者安全的責任主體既包括旅游者根據市場性原則對自己的安全自主負責，又包括旅游企業、旅游管理機關和相關部門或機構依行政性原則，根據法律的規定履行法定的旅游者安全保障義務。前者如《旅游法》第82條第3款之規定，“旅游者接受相關組織或者機構的救助后，應當支付應由個人承擔的費用。”較之前者，《旅游法》的旅游者安全責任主體行政性規定相對來說更多、更全，也更具體，如《旅游法》第79條第1款規定，旅游經營者應當嚴格執行安全生產管理和消防安全管理的法律、法規和國家標準、行業標準，具備相應的安全生產條件，制定旅游者安全保護制度和應急預案。行政性的旅游安全責任主體和旅游者共同構成了旅游者安全保護之傘的第四根龍骨。

五是《旅游法》的安全責任兼具強制性和倡導性。旅游者安全不但需要旅游從業人員和旅游者有足夠強的安全防控意識，還需要旅游企業和旅游管理機關有足夠全的安全管理制度，更需要旅游企業要有足夠強的安全設備設施。樹立安全防控意識，制定安全管理制度，配置安全設備設施，不僅需要付出時間成本，更需要付出資金成本，所以《旅游法》本著強制性和倡導性并舉的原則，既明確規定了旅游企業、旅游者和旅游管理機關的強制性安全責任，又設定了部分倡導性的安全規范。前者如《旅游法》第31條之規定，即旅行社應當按照規定交納旅游服務質量保證金，用于旅游者權益損害賠償和墊付旅游者人身安全遇有危險時緊急救助的費用。后者如《旅游法》第6條第2項之規定，即旅游經營者應當誠信經營，公平競爭，承擔社會責任，為旅游者提供安全、健康、衛生、方便的旅游服務。強制性和倡導性安全責任規定共同構成了旅游者安全保護傘的第五根龍骨。

六是《旅游法》的安全保障兼具全面性和重點性。旅游者安全問題涉及食、住、行、游、購、娛等各類旅游活動的方方面面，一部《旅游法》實質性規定雖然只有102條，但立法者本著兼顧全面性與重點性的原則妥善處理了旅游者的安全保障問題。一方面，《旅游法》從全面規范和整個旅游安全的角度規定了旅游安全和旅游者安全保障問題，如第76條規定，縣級以上人民政府統一負責旅游安全工作。縣級以上人民政府有關部門依照法律、法規履行旅游安全監管職責。另一方面，《旅游法》又根據我國旅游安全存在的重點和難點問題，有針對性地對旅游者安全權、旅行社及其導游人員安全責任、其他旅游經營者安全責任、地方政府及其旅游行政管理部門安全責任做了重點規定。如《旅游法》第77條第1款規定了旅游目的地安全風險提示制度，即“國家建立旅游目的地安全風險提示制度。旅游目的地安全風險提示的級別劃分和實施程序，由國務院旅游主管部門會同有關部門制定。”全面性與重點性兼具的旅游安全規定構成了旅游者保護之傘的第六根龍骨。

不過，需要指出的是，雖然《旅游法》為旅游者提供了全方位的安全保護，但相關規定并不是完美無缺的，如沒有一視同仁地對待旅游者安全和旅游企業安全問題。最近發生的故宮太和門大缸刻字事件和埃及盧克索神廟浮雕刻字事件都說明，旅游企業財產安全也同樣需要法律的強力保護。同時，《旅游法》對旅游者安全責任邊界的界定有的過于拘泥于現實條件，有的則缺乏操作性，這些都需要將來通過法律修訂、制定《旅游法實施細則》或司法解釋等途徑加以補充和完善。

（作者系本院副教授；收稿日期：2013—06—17）

略談旅游者權利分類及體系 傅林放

保護旅游者權利是《旅游法》的價值基礎。《旅游法》一方面規定了旅游者大量的權利，另一方面設定各類制度以保障旅游者權利。將各項旅游者權利進行歸類，并由此構建旅游者權利的體系，準確理解并正確運用旅游者權利，對于《旅游法》的貫徹實施以及各類配套制度的制定，都具有重要的指導意義。

一、法律理論層面的分類

所謂法律理論層面的分類，意指根據法學理論上一般的權利分類理論，對旅游者權利進行分類。這種分類適用于幾乎所有權利領域。權利分類的標準較多，下面選擇一些有助于認識旅游者權利的分類進行論述。

（一）直接規定的權利與通過義務設定的權利

《旅游法》規定的旅游者權利，按照設定權利的方式不同，一種是直接規定權利，一種是通過規定義務設定權利。對于前者，通常的表述有“旅游者有權……”，“旅游者有請求……的權利”，“旅游者可以……”等。對于后者，通常的表述有“旅游經營者不得……”，“旅游經營者應當……”等。這一分類有助于我們全面認識旅游者權利的存在形式。

需要說明的是，規定了經營者義務，并不必然存在相應的旅游者權利，義務對應的除了權利，還有單純的利益。權利固然也是一種利益，但權利人能夠行使權利，并能夠向義務人提出主張和請求。單純的利益主體卻沒有這種主張和請求的資格或可能。比如《旅游法》第61條規定，旅行社應當提示參加團隊旅游的旅游者按照規定投保人身意外傷害保險。與旅行社的提示義務相應對應的并非旅游者的權利。理由是，法律之所以設定這一義務，是假定旅游者并不知道有關意外險購買的事宜，既然旅游者不知道，又何以可能主張或請求？旅行社若違反了該提示義務，旅游者的利益有可能受到損害，此時旅游者有權向旅行社主張一定的損害賠償責任，但此時的“主張”是“利益”受損之后才產生的，而非該“利益”本身所具有的。可見旅行社意外險提示義務對應的是旅游者單純的利益而非權利。

（二）積極權利與消極權利

旅游者權利還可以分為積極權利和消極權利。積極權利是旅游者可以提出主張，要求義務人積極作為的權利。消極權利是要求義務人不作為，但權利人一般不會主動提出要求“不作為”的主張，往往是義務人違反義務，實施了不應有的“作為”，權利人才會提出主張，因此消極權利主要是一種具有防御性功能的權利。

前述“旅游者有權……”這類正面規定的權利通常都是積極權利。通過規定義務設定的權利，有些也屬于積極權利，通常表述為“旅游經營者應當……”，要求旅游經營者積極作為，實施一定行為。有些屬于消極權利，通常表述為“旅游經營者不得……”，要求旅游經營者不實施一定的行為，即不作為。這一分類有助于我們判斷旅游者權利的功能是積極主張，還是消極防御。

（三）原權利和救濟權利

根據權利之間是否具有派生關系，可以將旅游者權利分為原權利和救濟權利。原權利是法律所規定的旅游者所享有的客觀權利，救濟權利是在原權利被侵害時對原權利進行救濟的權利。《旅游法》第12條的獲得賠償權，第35條的要求旅行社退款權，第68條要求旅行社承擔返程費用的權利，第70條的獲得懲罰性賠償權等等都屬于救濟權利（救濟請求權）。這一分類有助于我們判斷旅游者權利行使的條件。救濟權利的享有和行使，是以原權利被損害為前提的。

二、《旅游法》上的分類

《旅游法》并未明確規定旅游者權利的分類方式，但根據《旅游法》所規定的各項旅游者權利的性質，可以做出具有《旅游法》之特殊性的分類。它將旅游者權利分為旅游消費者權利、旅游者民事權利、旅游者公法權利。這種分類實質依據是公私權利二分的標準，仍然屬于前述法律理論上的一般分類方式。但這一分類適合于構建旅游者權利體系，有助于理解《旅游法》的宗旨、體系、脈絡等強大功能，因此姑且稱之為《旅游法》上的分類。

（一）旅游消費者權利

旅游消費者權利，屬于消費者權利類型，規定在《旅游法》第二章第9至12條，共有7項權利，分別是自主選擇權、知情權、要求嚴格履約權、人格尊嚴、民族風俗習慣和宗教信仰受尊重權、特殊旅游者依法享受便利和優惠權、獲得救助權、獲得賠償權等。

消費者權利是國家基于消費者弱勢地位，為平衡消費者與經營者之間關系而設定的權利。它具有兩個層面的內涵，或者說兼具兩方面屬性。首先，消費者權利是消費者針對經營者享有的特殊民事權利，屬于債權。但它與一般民事權利不同，只有消費者基于消費活動才能享有；其次，它是消費者針對國家享有的權利，被認為屬于人權，國家作為義務主體應當通過立法、行政、司法等各個層面保護消費者權利。旅游消費者權利同樣具有上述兩個層面的屬性。

首先，旅游消費者權利是針對旅游經營者享有的特殊民事權利，是旅游者在旅游消費活動中享有的民事權利。該權利與下文論述的旅游服務合同中的權利相似，其義務主體都是旅游經營者。但兩者的區別也很明顯，從權利產生的基礎看，旅游消費者權利是旅游者基于旅游消費活動而享有的權利；旅游服務合同權利是基于合法有效的合同而享有的權利。從權利存在的時間看，旅游服務合同權利存在合同訂立之后，但旅游消費者權利也可以存在于雙方合同訂立之前，比如自主選擇權、人格尊嚴受到尊重等權利。

需要特別注意的是，旅游者消費者權利當中，并非所有的權利都具有旅游民事權利的屬性，比如《旅游法》第11條規定的特殊旅游者依法享受便利和優惠權，這種權利作為旅游民事權利的空間是極為狹窄，甚至難以存在的。經營者是否向特殊群體提供優惠，應當屬于經營自由的范圍，除非基于更為重要的公共利益考量，法律不宜強制排除該經營自由。這里的“便利和優惠”更多是針對國家旅游公共服務提供之義務而言。

其次，旅游消費者權利也是針對國家享有的權利，但由于國家不能成為訴訟主體，因此旅游者無法直接向國家主張該類權利。與該權利對應的是國家保護旅游消費者合法權益的義務，根據《旅游法》第一條，這也是該法的核心目標和立法宗旨之一。鑒于現實情況，旅游消費者權利的這一層面內涵尤其需要強調，需要凸顯其重要性。

以《旅游法》第9條第二款規定的旅游者知情權為例，一方面，由于旅游經營者處于強勢地位，僅以民事規范保護旅游者知情權，顯然是不夠的，為此第32條和第97條第一項規定了禁止旅行社虛假宣傳以及相應的行政法律責任，第44條第一款和第106條規定了景區門票價格公示義務及相應行政法律責任，第48條規定了通過網絡經營旅行社的旅游者知情權保障義務。另一方面，知情權的保障有時也是旅游經營者無能為力的，比如旅游目的地的旅游安全信息，特別是境外旅游目的地的安全信息，單靠旅行社的力量很難準確獲取。對此，第77條規定國家建立旅游目的地安全風險提示制度，既是保障旅游者的安全利益，同時也是保障旅游者對旅游產品和服務之安全信息的知情權。可見，沒有國家的積極介入、積極作為，旅游者的知情權將是十分脆弱的。因此，國家作為旅游消費者權利的義務主體，具有堅實的客觀基礎。此外，鑒于我國當前的發展導向是努力創建服務型政府，在這樣的大背景，更應該強調旅游消費者權利的國家保護義務。

國家對旅游消費者權益的保護，充分體現在《旅游法》的各部分內容之中，自第三章到第九章，雖然也存在規范旅游市場秩序，保護旅游經營者合法權益，促進旅游產業健康發展等目標和追求，但不無例外地，也是從各個角度對旅游者權益的保護做出了規定。國家履行該義務的方式也是多樣化的，《旅游法》本身就是國家通過立法權的行使，保護旅游者權益的體現，此外，還要求行政權通過制定行政法規、旅游規劃，建立健全旅游管理體制，提供旅游公共服務，實行旅游市場監管，對旅游投訴進行行政調解等全方位的措施保護旅游者權益。正因此，旅游消費者權利被放在第二章，與第一章總則一并統領整部《旅游法》。由此可見，旅游消費者權利中，公法權利層面的價值和內涵遠大于民事權利層面，換個角度理解，旅游消費者權利的主色調是國家權力積極介入保護，而非任由旅游者與旅游經營者自行博弈。

（二）旅游者民事權利

旅游者民事權利主要是旅游者針對旅游經營者享有的旅游服務合同權利，其義務人是旅游經營者，它包括法定權利和約定權利。其中，約定權利由旅游者與經營者在旅游服務合同中自行約定，法定權利由法律規定。下面按照“直接規定的權利與通過義務設定的權利”這一分類來討論法定權利。

首先，直接規定的旅游者民事權利。該類權利多數規定在《旅游法》第五章，比如第64條合同轉讓權，第65條合同解除權，第70條獲得懲罰性賠償請求權，第71條賠償責任主體的選擇權等，此外，還有第六章第81條救助請求權。

其次，通過義務設定的旅游者民事權利。該類權利在數量上占據了絕對多數。在第五章中，第58條第二款規定的要求詳細說明包價旅游合同條款權，第59條規定的要求按時提供旅游行程單的權利，第60條規定的要求在合同中載明委托社、地接社、導游服務費的權利，第62條規定的要求告知旅游相關事項的權利，第68條規定的協助返回請求權，第69條規定的要求嚴格履約權等等。在第六章中，第80條規定的要求以明示方式就相關安全事項做出說明或者警示的權利。

特別說明的是，規定在第四章中的權利。這一章屬于行政法律規范，既是對旅游經營者及從業人員相關行為的規制，也是行政主管部門的行政監管依據。但其中也設定了旅游者的民事權利，比如從第32條到35條，該4個條文規定了旅行社的義務，這些義務既是行政法上義務，也構成了民事法律義務，并成為旅游者的民事權利。但這些權利多數為消極的防御性的權利，要求經營者不得實施某種行為的權利，比如不得虛假宣傳、誤導旅游者，不得安排參觀或者參與違反我國法律、法規和社會公德的項目或者活動等。但其中也有積極權利，例如第35條第三款所規定的要求旅行社退款權，在旅行社違反該條前兩款時，旅游者有權在旅游行程結束后30日內，要求旅行社為其辦理退貨并先行墊付退貨貨款，或者退還另行付費旅游項目的費用。該權利也屬于救濟權利，該條前兩款規定了相應的原權利。

由行政法律規范所設定的旅游者民事權利與民事規范當中的旅游者權利相比，有一個明顯的特點，權利所保護的旅游者利益往往比較重大或實踐中受損害現象較為嚴重，從而有必要進行保護，采取更為有力的措施，對違反義務侵害權利的行為，既要承擔民事責任，又要依據第九章的規定承擔行政責任。處于這種法律關系中的旅游者權利，也就更不容易被損害。一方面，旅游者以行政不作為的責難甚至行政訴訟，促使相關主管部門積極監管；另一方面，旅游經營者迫于行政處罰的威懾，而不敢輕易損害旅游者權利，即使損害了旅游者權益，也很可能會積極給予賠償，以避免行政處罰的風險。這構成了旅游者、行政主管部門、旅游經營者三方博弈的結構。

（三）旅游者公法權利

這里的旅游者公法權利與旅游消費者權利中的公法權利內涵是不同的，前者的義務主體是政府，后者的義務主體是國家，政府只是國家機關的一部分，行使國家行政權力；其次，政府作為義務主體，很多時候可以成為行政訴訟主體，但國家不能成為訴訟主體，因此前者存在訴訟救濟的空間，后者不能通過訴訟獲得救濟。最后，與旅游者公法權利對應的政府義務，其履行方式通常表現為實施具體行政行為，與旅游消費者權利之公法權利內涵對應的國家義務，其履行方式則極為多樣化，包括立法權行使、各種行政權力的行使等。

旅游者公法權利數量不多，主要有三項，分別是第78條第二款規定的協助返回請求權，第82條規定的獲得救助保護權，第88條規定的投訴舉報權。依據前兩項權利，政府或其相關部門應當直接向特定旅游者提供所請求的服務。但投訴舉報權比較特殊，旅游者訴請的并非獲得相應服務，而是要求相關部門對損害旅游者權益的經營者依法做出處理。提出投訴是要求進行行政調解，解決旅游糾紛，獲得損害賠償。進行舉報是希望主管部門對被舉報企業實施行政監管，做出相應的行政處罰，并獲得損害賠償。

三、結語

基于前文論述，旅游者權利可以被分為旅游消費者權利、旅游者民事權利、旅游者公法權利三大類，《旅游法》上的旅游者權利可以分別被歸入相應類別，并由此構建旅游者權利體系。不同類型的權利，義務主體不同，履行義務的方式也不同。其中，最重要、同時也最不易實現的是針對國家的權利。因為這類權利幾乎不可能直接主張，它們主要依賴國家采取積極主動的作為，需要國家不同的權力部門依法采取措施，履行保護義務。尤其是行政權力部門，應當發揮核心的作用，比如積極制定配套制度，完善行政管理體制，出臺促進和鼓勵政策，提供必要的旅游公共服務，建立旅游安全保障與救助體系等。

在另一方面，雖然國家權力積極介入是旅游者權利保護所必須的，但權力行使必須在法律規范的基礎上，在法治的軌道上運行。某些以保護旅游者權益為旗號，但卻脫離法律規定的新舉措、新發明，很可能侵害了旅游經營者的合法權益，甚至扭曲旅游市場運行機制，影響旅游業健康發展，最終損害了旅游者權益。

因此，國家和政府在旅游者權利保護上，擔當了一個極為重要又頗微妙的角色。如何確保甚至監督國家和政府履行好職責、義務，是《旅游法》難以回答的問題。這對相關權力部門提出了很高的要求。如何在這微妙中實現平衡，既能積極主動，又能保守克制，這就需要對《旅游法》之權利保護的立法精神有鮮明準確的認識，更應遵循法治精神，依法行政。

[本期本欄責任編輯：吳巧紅；責任校對：宋志偉]