我國社區旅游參與的法律實踐實證研究

[摘要]運用實證方法研究社區旅游參與，表明我國社區旅游參與并不僅僅是理論上的倡導，或僅為咨詢式參與、偽參與，而是已存在的地方實踐活動。四川省甘孜州鹽源縣瀘沽湖鎮博樹村、云南梅里雪山雨崩社區和云南麗江市古城區拉市鄉海北村恩宗三社3個旅游社區，通過全體村民共同參與制定規則，確立了社區旅游參與的自發機制。這種規則，從法律形式來講可歸入村規民約范疇。同時，旅游社區還利用合同協調內部及外部的旅游競爭關系或協作關系。克服村規民約有限性的辦法就是制定國家法律，確立社區旅游參與的立法，要求政府及開發商必須在尊重社區利益，保證社區有效參與旅游的情況下進行旅游開發，賦予社區旅游參與權，保障旅游業的可持續發展，促進社區與旅游業的共同發展。

[關鍵詞]社區；旅游參與；法律實踐

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

一、我國社區旅游參與研究現狀及本研究的意義

社區參與旅游發展是指在旅游的決策、開發、規劃、管理、監督等旅游發展過程中，充分考慮社區的意見和需要，并將其作為主要的開發主體和參與主體，以便在保證旅游可持續發展方向的前提下實現社區的全面發展，又稱為社區旅游參與。我國學者對社區旅游參與進行了詳盡的研究。關于社區參與旅游發展的意義，劉緯華指出社區參與旅游發展是旅游可持續發展宏觀系統中不可或缺的機制。唐順鐵從開發旅游社區、開展社區旅游的角度，探討旅游發展與社區的互動關系及和諧統一。劉趙平從控制旅游對目的地社會文化的消極影響角度出發，提出融入社會文化目標的旅游規劃控制方法，強調旅游規劃要考慮吸收當地社區居民參與的原則。關于社區參與模式，鄭群明歸納出公司-社區-農戶模式、政府-公司-農村旅游協會-旅行社模式、股份制模式、農戶-農戶模式、個體農莊模式。有關旅游利益分配方面，學者指出利益分配不公、社區利益被忽略、社區利益沖突等問題。有關社區旅游參與存在問題及限制性因素的研究，劉昌雪和汪德根對皖南古村落社區影響可持續發展的限制性因素進行了總結，指出未能建立旅游發展與社區參與的良性互動機制是阻礙社區旅游可持續發展的重要因素之一。羅永常在對貴州、廣西、云南3省區少數民族村寨進行大量實地調查的基礎上，對民族村寨社區參與旅游發展中存在的問題進行了系統的歸納總結，主要有：村民參與面不廣，參與層次低，參與途徑不多，大多參與非技術型、低報酬的工作，極少介入管理和決策層面，旅游開發的大部分經濟利益不屬于村寨和村民；村寨的文化旅游資源產權未得到明晰。關于如何解決社區旅游參與的問題，楊桂紅提出，解決社區利益沖突和旅游業可持續發展可通過增加社區參與旅游發展的項目、不斷拓展社區參與旅游業發展的途徑來實現。李東和等對目的地居民參與旅游業發展的機制進行了初步構建，指出公平的產權交易機制是前提，是基礎機制；平等的對話機制和有效的培訓教育機制是保證，屬于手段機制；以目的地居民為導向的利益分配機制是最終目的，是目標機制。單緯東提出應從產權合理安排方面著手，改變以往不合理的產權安排，讓少數民族在文化資源開發中成為自己資源的真正主人，在旅游開發中得到最大的利益。有學者注意到了社區旅游參與法律保障的作用。如孫九霞指出，在社區參與中，合同等法律手段可以作為相對弱勢的社區農民利益保障的手段和渠道，同時也保護政府和旅游企業的有序經營和合理開發。認為同時應關注成文的現代法和傳統的習慣法的雙重約束作用。保繼剛和孫九霞分析了雨崩社區自主、自我實現的旅游參與形式，同時指出雨崩社區現階段的增權雖然有效但無疑是脆弱的，提出制度性增權的建議，比如以合同制約的形式確立雨崩村社區的食宿、租馬等經營權、門票的分成制度，規定沒有村民委員會的同意外來企業不得投資經營等。通過一系列的法律規制，真正凸顯社區在旅游發展中的主體地位，這是雨崩村旅游能否真正可持續發展的重要前提。

綜上所述，學者對社區旅游參與的研究深入制度層面尤其是法律層面的探討，希望通過法律制度確立社區權利，構建良好的社區參與運行機制。本文通過社區旅游參與的典型案例研究，提出我國社區旅游參與在民間法的支持下，并借助合同等法律形式有效地運行，形成了獨特的社區旅游參與的自生自發秩序，證明了我國社區旅游參與不只是學者的一廂情愿，不只是理論論證，而是有大量的民間實踐。只是由于學者對實證研究的重視不夠，以致有人認為國內外旅游目的地發展或旅游規劃的實際過程中，社區參與大多停留在理論倡導上，或僅為咨詢式參與、偽參與。

二、典型案例

（一）鹽源縣瀘沽湖鎮博樹村社區旅游參與案例

鹽源縣位于青藏高原東南緣，雅礱江下游西岸，幅員面積8398平方千米。境內風光旖旎，物產豐富，氣候宜人，民風淳厚。歷史上曾以“南方絲綢之路”而興盛，而今又以鹽鐵之利、山川之勝和瀘沽湖摩梭人婚俗而遠近聞名，有神秘“女兒國”之稱。鹽源縣的瀘沽湖鎮下轄8個村，博樹村是其中之一。博樹村全村有1080人，分8個小組，有4個碼頭，即扎窩洛碼頭、博樹碼頭、五指洛碼頭、洛洼碼頭。

課題組重點調研了洛洼碼頭和五指洛碼頭的旅游參與情況。五指洛靠近亮海（也就是瀘沽湖）和草海（瀘沽湖邊的藻澤地），洛洼靠近草海，兩個碼頭存在競爭關系，甚至為爭奪客源曾大打出手。在村委會的協調下，兩個碼頭建立起合作關系，共同經營旅游業。

確定的旅游參與方案是：兩個碼頭根據人數確定接待船的數量，提供旅游服務。洛洼所有人包括老人、小孩，每6個人負責管理1只船，提供這只船需要的勞力，全隊共有37只船；五指洛每6個半人負責管理1只船，提供這只船的勞力，全隊共有48只船。這85只船按順序統一編號，按編號順序輪流從事劃船旅游服務。勞力薄弱的或臨時有事不能劃船的家庭可出錢找別人代替。當游客繳費時，由船長（村長）開出3聯單，船長1份、會計1份、劃船人1份。所收的劃船費由每只船保管，待85只船劃3趟后將單子統一起來進行結算，計算出每只船的平均收入后分到每只船，然后由負責管理這只船的6個人或6個半人平均分配。

博樹村五指洛和洛洼碼頭旅游參與的特點：按人分船，輪流接待，收入按人均分。

（二）云南梅里雪山雨崩社區旅游參與案例

雨崩自然村坐落于云南省迪慶藏族自治州德欽縣以西，距德欽縣城約6千米。雨崩村2007年末全村為34戶182人，其中雨崩上村和雨崩下村各17戶。世居村民皆為藏族。

對于住宿接待服務，雨崩村制定了一套樸素的“旅游收入平均分配制度”。最初以家庭為單位進行編號，按編號順序每天有1戶家庭作為“輪值戶”，為游客提供住宿和餐飲服務。如果當日決定留宿雨崩村的旅游者太多，超過了輪值戶的接待能力或者該輪值戶根本不具備接待游客的能力，則依次順延到下一個編號的家庭，但是下一家所得的住宿收入必須在第2天以每人10元的標準補償給輪值戶。而餐飲接待收入則完全歸接待戶所有。隨著游客人數增加，下一家接待戶常隱報人數以少交補償費，使該制度無法維持下去，2006年通過大家的討論對該制度進行了修改。

新的旅游參與方案為：將全村33戶人家每4戶人家分成1組（其中1組有5戶人家），共分為8組。每天由1組當值，稱為輪值組。若游客住宿到輪值組的家庭中，則該收入由4戶人家平分；若游客選擇輪值組之外的家庭住宿，那么每人10元的補貼費由輪值組向接待戶要回后平分。

云南梅里雪山雨崩社區旅游參與的特點：按家庭分組，按組接待，所得收入由該組按戶均分。

（三）云南麗江市古城區拉市鄉海北村恩宗三社社區旅游參與案例

海北村恩宗三社位于拉市海北面。拉市海位于麗江縣城西面10千米處的拉市壩中部，是云南省第一個以“濕地”命名的自然保護區，是遷徙候鳥的棲息地，每年來此越冬的鳥類有3萬只左右。云南旅游業的發展及拉市海得天獨厚的自然條件，促成了居住在拉市海周圍的納西族和彝族居民從事旅游服務。

拉市鄉海北村恩宗三社共有68戶，人口約272人。為組織旅游接待服務，將全社人口分為5個組，每組12～13人，各組輪流從事騎馬、劃船、燒烤旅游接待服務，所得收入按戶平均分配。旅游接待收入由村上統一收取，并出具收費憑據。收費憑據有三聯，村長一聯、會計一聯、馬夫各執一聯，彼此賬目清楚，并每天向全村人公布。

拉市鄉海北村恩宗三社社區旅游參與的特點：按人分組，輪流服務，賬目公開，管理民主，按戶均分。

（四）社區旅游參與的要素及特征

上述3個案例是我國社區自發參與旅游的典型。雖處在不同地區，屬于不同民族，旅游參與的方式不同，但在旅游參與中具有共同的要素，這些要素構建了社區旅游參與制度的基本內容。

1.分組，確定接待最小單位

參與旅游的社區一般限于村或更小的小型組織中，人數幾十人到幾百人不等。因此，為有效安排旅游接待服務，首先要分組，解決一次從事接待的人員規模問題及勞務提供問題。鹽源縣瀘沽湖鎮博樹村按人確定船只數量，6人或6個半人1只船，也就是由分配到這只船的6人提供勞務并享受旅游收益。云南麗江市古城區拉市鄉海北村恩宗三社將全社人口分為5個組，各組輪流從事騎馬、劃船、燒烤旅游接待服務。云南梅里雪山雨崩社區將全村33戶人家每4家分成1組（其中1組有5戶村民），將全村分為8組，輪流提供住宿接待服務。

2.提供服務，輪流進行

基于樸素的平等觀念，所有村子的人都應提供旅游接待服務，都應獲得旅游收益。上述3個旅游社區在按照人口分組或按照戶數分組后，都輪流從事旅游服務。這實際上規定了所有的成年人都有參與旅游服務的義務，也享有旅游收益的權利。

3.收入分別或統一收取和管理

從上述3個旅游社區來看，旅游收入的收取和管理的具體方式有別。瀘沽湖博樹村社區是由船長（村長）開出3聯單，船長1份、會計1份、劃船人1份，所收的劃船費由每只船保管，待85只船劃3趟后將單子統一起來進行結算。雨崩社區由輪值組統一接待，統一收取費用。如果游客選擇輪值組之外的家庭住宿，那么每人10元的補貼費則由輪值組向接待戶要回后平分。拉市鄉海北村恩宗三社旅游接待收入由村上統一收取，每天向全村人公布，收入按戶均分。

4.收入平均分配

這3個旅游社區都基于樸素的平等觀念，實行按人或按戶均分，保證村子所有的人享受旅游收益。瀘沽湖博樹村社區統一結算后，計算出每只船的平均收入然后分配到每只船，由這只船的6個人或6個半人平均分配。雨崩社區按組接待，旅游收入由輪值組的4戶人家均分。拉市鄉海北村恩宗三社旅游收入按戶平均分配。

綜上所述，3個社區通過自我管理，確立了旅游參與的模式，制定了旅游參與的行為規則，建立了一套旅游參與的穩定的、在該組織內行之有效的制度。

三、社區旅游參與的法律實踐

（一）社區旅游參與制度的建立

本課題組對拉市鄉海北恩宗三社進行調研時問當地居民：村中的重大事項如何決定？答：開全村大會統一決定。再問：你們這里旅游接待方式是怎么決定的？答：開全村大會由村民決定。

同樣，在博樹村進行調研時，問：你們這種旅游接待方式是如何確定的？答：村委會召集全村黨員來討論，確定方案，然后召開村民大會討論通過，最終確定下來。

云南梅里雪山雨崩社區前村長阿布說，2002年前沒有建立這種制度（輪值提供服務的制度）時村民間為接待會打架，后來他找到經營旅游的老板與他們商量確定了接待制度，然后全村開大會通過，這樣確立了第一套旅游收入平均分配的接待制度。這是雨崩社區旅游接待的第一套制度，該制度建立了共同參與、平均分配的模式，維持了村民的和諧，但禁止游客自己選擇住宿，受到游客抵觸。到2003年年初，再一次召開村民全體大會對第一套制度進行改革，允許游客自己選擇住宿。但接待戶有瞞報人數的情況，彼此鬧得不愉快。2006年8月召開全體村民大會，將該制度進行修改，每4戶人家為1組，每日1組輪值，形成第3套住宿經營、收入分配制度。

前述3個社區旅游參與制度建立的過程，都具有共同的特點。第一，社區旅游參與是社區自發產生的，沒有外來力量的影響。旅游社區基于旅游發展的條件和自身追求經濟利益的需要，自覺參與到旅游經營中來，為游客提供住宿、餐飲、騎馬等接待服務。第二，社區旅游參與的規則是由村民自己制定的，通過村民大會確定下來。基層組織領導如村長起著重要作用，但旅游參與規則是由全體村民召開村民大會制定的。第三，社區旅游參與規則都具有樸素的公平理念，保證每個村民平等參與的機會和共享利益的權利。上述3個社區，旅游接待的制度都無一例外地確定了按戶均分或按人口均分的分配原則，防止收入差距過大以維持社區和諧。第四，制定旅游參與的規則后，社區參與旅游結束了自由競爭，而進入統一協調的階段。保繼剛認為雨崩社區旅游參與發展經歷了從“市場經濟自由競爭”的村民自發參與到“計劃經濟統一調度”的社區集體參與的社區自我主導的旅游發展過程。

（二）社區旅游參與的法律形式

1.社區旅游參與的村規民約是調整旅游參與法律關系的基本法律形式。

我國社區旅游參與規則是民間智慧的產物，是社區內生的社會規范，是國家之外的社區自發設定的、用于調整彼此在旅游參與方面權利義務關系的規則總和。這種規則是由社區居民共同參與之下由村民大會通過的，是社區村民之間共同訂立的契約。與我國村規民約的訂立程序及法律效力具有相同之處，可納入村規民約之中。

社區旅游參與的村規民約作為一種民間法，具有以下特點：

（1）內生性

社區旅游參與的規范，如分組、接待的輪流及平均分配等，均是社區居民自己制定的，是社區居民自愿共同訂立的契約，沒有國家權力的參與，不是體現為國家意志的一般意義的法。村規民約的內生性側重在其產生的方式上具有與法律不同的特點。

（2）鄉土性

村規民約的內容大多來自鄉村，是人們長期生活經驗的總結，受傳統習慣的影響，是為維系具有一定血緣關系的地域中的人之關系的需要而共同訂立的，是一種“地方性知識”。吉爾茲（GeertZ）說，“法律乃是一種地方性知識；這種地方性不僅指地方、時間、階級與各種問題而言，并且指情調而言——事情發生經過自有地方特性并與當地人對事物之想象能力相聯系。”不同地區的社區基于自身生產、生活的需要及傳統習慣，制定各有特色的社區參與規則。如瀘沽湖博樹村社區為保存母系大家庭的傳統，采取按人均分的方式；而云南麗江市古城區拉市鄉海北村恩宗三社社區和云南梅里雪山雨崩社區采取按戶均分的方式。民族村寨獨特的風俗習慣、生活習性及宗教傳統都是游客樂意參觀了解的旅游吸引物，對這些土生土長的習慣和風俗的展示方式也具有極鮮明的鄉村特點，正所謂“十里不同風，百里不同俗”。

（3）地域性

旅游社區制定的調整旅游參與的規范僅適用于參與旅游的村或鎮范圍內的特定群體，超出這個范圍就沒有約束力，具有極強的地域性特征。社區旅游參與村規民約的地域性特征的原因：①旅游景區就是與周圍區域相分離的特定的地理空間，限于特定區域；②旅游社區基于相同的風俗和習慣，形成相對獨立的生活共同體，旅游參與規范僅適用于該特定的生活共同體；③旅游參與規則是由特定的旅游社區制定的，其效力基礎是社區居民共同的參與和同意，效力范圍也僅限于該社區，超出這個地域范圍就沒有約束力；④村民某種權益的獲得與其在某個社區具有社區成員的身份是密不可分的。基層政權界定了村民作為社會成員的身份，有了這個身份，村民才能具有可能實現的某種權利，才能發展出他和社會共同體制的聯系渠道……，而在此之外，這些權利只具有抽象意義。

（4）準法律性

所謂準法律性，是指在某些重要方面具有類似法的特征，起到類似法的作用的行為規范，它模仿法的符號，比照法的構成而制定成文。社區旅游參與村規民約對旅游接待方式、分組原則、接待模式及利益分配等諸多問題作出了明確的規定，調整社區居民之間旅游接待的法律關系，對社區居民有約束力。當然，這種準法律與國家法律最大的區別在于其強制性不夠，保障手段有限，體現為一種“軟法”。村規民約的實施，沒有外在強制力的保障，主要靠村民的普遍認可，注重運用調解方式解決糾紛，對違反村規民約的行為，主要是通過批評教育、名譽譴責、罰款、取消個人應得機會等制裁手段，從而達到規范共同體秩序、維護協調小社會的目的。

2.合同也是調整旅游參與法律關系的重要方式

合同在調整旅游社區居民之間及“外部關系上”（這里的外部具有相對的意義）發揮著重要作用。據課題組的調研，瀘沽湖博樹村社區旅游參與在下面兩種情況下使用合同。

第一種情況，協調小集體之間在旅游資源的使用和分配方面的關系。五指洛碼頭與洛洼碼頭簽訂合同建立合作關系，共同經營旅游業。該合同確定資源共同使用，不管是五指洛的船還是洛洼的船都可隨意出入草海和亮海；在資源和收益的分配上，洛洼碼頭每6個人負責管理1只船，并共同獲得這只船的收入；五指洛6個半人負責管理1只船，共同享有這只船的收益。這兩個碼頭之間通過締結合同，有效地協調了小集體之間在資源和收益分配上的關系。

第二種情況，協調旅游社區與外面旅游經營者——旅行社之間關系。瀘沽湖博樹村村民從事住宿和餐飲接待服務，都需要與直接面向市場的旅行社簽訂合同，約定根據旅行社帶到其接待點的人數給予一定數額的返點費，也就是傭金。旅游社區居民與旅行社簽訂合同，有效地與市場建立聯系，保證客源不斷，促進旅游參與的發展。但是由于這種合同是旅行社與單個旅游接待居民之間簽訂的，單個接待居民力量弱小，不具備與旅行社平等協商的能力，在價格制定上沒有話語權，很多村民認為“旅行社牽著村民的鼻子走”。筆者認為，合同是調整關系的有效方式，但訂立合同的雙方處于平等地位才能訂立公平的合同。單個的接待戶與旅行社由于力量懸殊，不具有平等地位。只有將旅游社區作為一個整體，才有可能與旅行社簽訂有關旅游接待傭金的公平合同，進而有效維護自己權益。

（三）社區旅游參與法律實踐的現狀、存在問題及解決辦法

1.建立了旅游社區應對現實需要的自生自發秩序

社區旅游參與的法律實踐是社區基于旅游接待服務的現實需要，遵循最樸素的公平理念，由村民自行制定的，是整合和協調內部和外部關系而建立起的一套規則體系，形成了類似哈耶克所說的自生自發秩序。我國現行旅游法規主要是規范旅游景區，調整旅行社與游客關系，幾乎不涉及旅游社區的法律關系。在法律的真空地帶，產生了社區旅游參與的法律規則，建立了社區旅游參與的自發秩序。在這種秩序下，法律規則是基于需要而產生，也基于適用而存續和發展，是行為規則而不是文本規則。

2.社區旅游參與規范具有綜合性特征

社區旅游參與規范由于參與主體的眾多，調整范圍和領域的寬廣，具有綜合性特征。具體表現在：①社區旅游參與法律規范既調整旅游接待服務的行為，又確定旅游接待組織安排和管理問題，是行為規范也是組織規范。②社區旅游參與法律規范既規定接待服務的內容，如騎馬服務、住宿接待服務等，又規定接待程序和方式，是實體規范和程序規范的統一。③社區旅游參與法律規范是旅游社區小集體調整彼此之間經濟關系，確立旅游服務秩序的手段，同時這種規范遵循樸素的公平理念，將參與權視為每個成員天生的權益，是每個社區成員當然享有的福利。因此，社區旅游參與法律規范兼有經濟法和社會法屬性。

3.社區旅游參與法律規則是未得到認可的村民集體行為

我國法律缺乏對社區旅游參與的法律規定，更缺乏法律對社區旅游參與的賦權。社區旅游參與的村規民約是自下而上從鄉村發展起來的，是民間智慧的產物。瀘沽湖博樹村社區報給鎮政府的鄉規民約只涉及鄉村治安、鄰里關系、環境保護等方面，由村民共同制定的有關旅游參與的規范雖然仍為鄉規民約，但村委會因為其內容不符合鄉規民約條款的要求，一般都沒有報鎮政府備案，不具有對外的法律效力。

4.社區旅游參與法律規范適用范圍的有限性及其克服

社區旅游參與的法律規范是由村民共同參與制定的，對村范圍內的村民具有約束力，超越村范圍及對不具有村民這一身份的人員就沒有約束力。《村民委員會組織法》第38條規定，駐在農村的機關、團體、部隊、國有及國有控股企業、事業單位及其人員要遵守有關村規民約。但村規民約對于外來人員如游客、非國有或國有控股的旅游經營企業沒有約束力。在旅游開發升級換代的情形下，具有資金、管理和信息優勢的外來經營者常得到當地政府的支持，而社區將逐漸被排除出旅游經營之列，引發外來經營者與旅游社區之間的沖突。社區有關旅游參與的村規民約由于其效力層次低，適用范圍小，且沒有上位法的支撐而失去其效力。在村規民約支持下的社區旅游參與的自發秩序將逐漸解體，更多的地方以旅游資源出讓金的賠償制替代社區的自主參與，實際上縮小了社區旅游參與的范圍，降低了旅游參與的強度，村委會的集體組織能力減弱，社區問題凸顯，甚至升級為社區與旅游開發商的直接沖突。

社區旅游參與的村規民約如果有國家法律為后盾，才能成為約束所有旅游社區利益相關者行為的規則。因此，克服村規民約有限性的辦法就是制定國家法律，確立社區旅游參與的立法，從而約束政府、旅游開發商的行為。要求政府及開發商必須在尊重社區利益，保證社區有效參與旅游的情況下進行旅游開發，賦予社區旅游參與權，保障旅游業的可持續發展，促進社區與旅游業的共同發展。