法律邊緣地帶尷尬

廣東百朋律師事務(wù)所律師羅琳芝表示，代孕行為涉嫌違反計劃生育法，破壞我國的婚姻制度。如果代孕者是未婚生育，這本身就違反政策；如果是已婚未生育的代孕者，按照我國現(xiàn)行一個家庭生一個孩子的計劃生育政策，給別人代孕后就不能再為自己生育；而生育過的已婚婦女代孕更是涉嫌違反計劃生育法規(guī)。在代孕委托者一方，還有人為了規(guī)避計劃生育政策，借腹生子后不報戶口，他們等孩子稍大些后，就直接把孩子送到國外去，而這也是再鉆我國法律的空子。

更為重要的是，代孕目前在我國存在著較大的法律風險。

法律救濟的難題

羅琳芝告訴記者，對于代孕行為，我國法律沒有做出明文的禁止性規(guī)定。衛(wèi)生部的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（以下簡稱《輔助生殖管理辦法》）雖然規(guī)定禁止代孕，但該規(guī)章在很大程度上只是針對醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，并沒有法律約束力，也無法規(guī)范代孕市場。

“目前所說的非法代孕，其實就是指違反《輔助生殖管理辦法》的規(guī)定所從事的代孕活動。” 羅琳芝表示，因為非法，所以這三方利益主體都存在著法律風險。

對代孕媽媽而言，在代孕黑市中從事代孕活動，她們的安全難以得到充分保障。如果和代孕中介機構(gòu)捆綁做手術(shù)的醫(yī)院無醫(yī)療技術(shù)保障，可能會導(dǎo)致代孕媽媽身體受損。有專家警告，在尤為嚴重的情況下，導(dǎo)致子宮切除的事情也有可能發(fā)生。

“代孕媽媽”和“代孕子”之間依然具有親子關(guān)系

如果代孕機構(gòu)選擇的醫(yī)院對精子、卵子供體核查不嚴，有時孩子就會出現(xiàn)一些先天性的疾病，而事實也證明，不少代孕所誕下的試管嬰兒出生后容易存在缺陷。另外有的甚至還會導(dǎo)致肝炎、梅毒、艾滋病等傳染病在代孕孩子身上出現(xiàn)。而這些將為代孕需求方帶來無盡的煩惱。

代孕媽媽也不能置身事外，因為代孕并不能當然隔斷“代孕子”和“代孕媽媽”、以及卵子提供者之間的關(guān)系，也就是說她們和“代孕子”之間依然具有親子關(guān)系。根據(jù)法律規(guī)定，就算她們本人不直接撫養(yǎng)非婚生子女，也應(yīng)當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。

中國社會科學(xué)院研究員陳一筠在接受記者采訪時表示，代孕出生的孩子，在如何界定孩子的歸屬問題時，也很容易產(chǎn)生法律上的糾紛。如果有的代孕媽媽，代孕時因經(jīng)歷了10月懷胎，對肚子的孩子有感情了，就想把代孕的孩子要回來，這可能與代孕中介及孩子需求方產(chǎn)生紛爭。而如果當事各方訴諸法律，由于沒有相關(guān)的法律作為依據(jù)，法官在進行裁決時就會遇到很大的難題。

當然，代孕媽媽和需求方也將比代孕機構(gòu)及其捆綁醫(yī)療機構(gòu)承當更大的風險。比如有些代孕媽媽，因為代孕損傷了子宮，也許今后不能懷孕，不能再有自己的孩子，想要進行索賠，而孩子的需求方，因代孕的精子或者卵子不合格，孩子不健康或者有缺陷等等就是一些可能的事件。而上述種種糾紛訴諸法律，將得不到法律的保護。

在另外一個方面，對代孕的委托家庭而言，如果將來夫妻二人離婚，如果代孕不是采用該女性的卵子，其要求領(lǐng)養(yǎng)孩子就會面臨著很大的難題。

代孕合同無效？

在代孕生殖方式中，一般各個代孕機構(gòu)都會和需求方、代孕者簽署代孕協(xié)議，但是有專家表示，由于這些中介機構(gòu)一般都沒有正式注冊，并且其協(xié)議也違背了《輔助生殖管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，這樣的協(xié)議實際上屬無效合同。

不過北京市銘泰律師事務(wù)所律師劉清巖并不認同代孕合同無效的說法。他在接受記者采訪時表示，目前我國并沒有關(guān)于代孕的相關(guān)法律法規(guī)，只有衛(wèi)生部制定的《輔助生殖管理辦法》規(guī)章，該辦法規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)職員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。”

劉清巖說，在我國，行政法規(guī)是指國務(wù)院為領(lǐng)導(dǎo)和管理國家各項行政工作，而《輔助生殖管理辦法》就屬于部門規(guī)章。因此，代孕還沒有上升到通過立法方式調(diào)整的領(lǐng)域，在現(xiàn)有法律框架下，單純以衛(wèi)生部制定的辦法，還無法得出代孕合同無效的法律后果。

實際上，記者在調(diào)查中了解到，也正是抓住這樣的法律漏洞，這些年來眾多的代孕機構(gòu)才肆無忌憚地開展“代孕生意”。

當前出現(xiàn)糾紛怎么辦？

針對當前代孕行為可能給當事人帶來的一些糾紛問題，在尋求法律救助時，劉清巖認為，代孕活動作為一種民事行為，應(yīng)當適用民事法律進行規(guī)范，在沒有具體規(guī)定的情況下，可以適用民法的基本原則判斷其法律效力。民法的兩項重要基本原則就是“誠實信用”和“公序良俗”，只要代孕這項民事活動不違反這兩項原則，就應(yīng)當認定其合同有效。

發(fā)生代孕糾紛時，應(yīng)當根據(jù)民法的上述原則進行判斷，而不應(yīng)因社會上出現(xiàn)不良代孕活動而一概否認代孕協(xié)議的法律效力。否則，在現(xiàn)實中這將引發(fā)更為嚴重的問題。

羅琳芝告訴記者，目前如何從國家法律層面判斷代孕性質(zhì)，進行完善的法律規(guī)制，已成當務(wù)之急。她認為，要從根本上解決代孕黑市問題，一定應(yīng)從健全法律法規(guī)入手，加大處罰力度，加大其違法成本，這才是治理代孕黑市的根本。