當(dāng)代少數(shù)民族習(xí)慣法的價(jià)值

摘要：藏、回、土、蒙古、撒拉五個(gè)少數(shù)民族是青海世居少數(shù)民族， 在長期的生產(chǎn)、生活實(shí)踐中， 逐漸形成了具有本民族特點(diǎn)的習(xí)慣法。在青海世居少數(shù)民族習(xí)慣法的生成與發(fā)展過程中， 宗教信仰發(fā)揮了極為重要的作用。因此， 從宗教信仰的角度， 又可以將五個(gè)世居少數(shù)民族習(xí)慣法分為兩大信仰習(xí)慣法，即藏族、土族、蒙古族屬于藏傳佛教信仰習(xí)慣法體系， 回族、撒拉族屬于伊斯蘭教信仰習(xí)慣法體系。

關(guān)鍵詞：少數(shù)民族 習(xí)慣法 青海

一、作為藏區(qū)部落習(xí)慣法的“賠命價(jià)”現(xiàn)象

青海藏區(qū)部落習(xí)慣法是指青海藏區(qū)部落確認(rèn)或制訂， 賦于法律效力， 由部落強(qiáng)制力保證在本部落實(shí)施并靠盟誓約定方式調(diào)解部落之間某些關(guān)系的社會規(guī)范。歷史上， 習(xí)慣法起到了保障部落安全， 調(diào)整部落成員之間的關(guān)系， 維護(hù)部落體制， 維系部落社會健康發(fā)展的作用。今天， 全面建設(shè)社會主義法制時(shí)期， 由于青海牧區(qū)群眾現(xiàn)代法制觀念淡薄， 習(xí)慣法仍然困擾著司法工作。因此， 研究青海藏區(qū)習(xí)慣法的特點(diǎn)， 對于民族地區(qū)的法制建設(shè)具有重要作用。

所謂“賠命價(jià)”，是指在發(fā)生殺人案件后，受害人家屬向侵害人或其家屬

索要一定數(shù)量的財(cái)物或是金錢的賠償；侵害人或其家屬則以給付相應(yīng)的財(cái)物或金錢，并就此達(dá)成雙方的和解。“命價(jià)”在此可以理解為是與被害人性命價(jià)值相當(dāng)?shù)牡葍r(jià)錢財(cái)。與“賠命價(jià)”性質(zhì)相當(dāng)?shù)淖龇ㄟ€有“賠血價(jià)”，即發(fā)生人身傷害案件后，受傷害的一方向侵害一方提出的傷害錢財(cái)賠償。這兩種做法廣泛地存在于我國少數(shù)民族地區(qū)，是一種長期以來形成的解決殺人、傷害糾紛事件的習(xí)俗、習(xí)慣方法。

如， 剛察藏族部落習(xí)慣法規(guī)定 “本部落屬民不得隨意遷出， 遷出部落要征得部落頭人同意， 繳納‘出籍禮’ ，品種數(shù)量不定，一匹馬， 一頭牛或者一只羊， 少則送一條哈達(dá)及數(shù)斤灑等部落群眾未經(jīng)部落頭人許可私自遷出夕習(xí)慣法不保護(hù)其生命與財(cái)產(chǎn)安全， 還要予以重罰。”[2]

二、“賠命價(jià)”習(xí)慣法的法理思考

“賠命價(jià)”習(xí)慣法本身是一種與國家法相對應(yīng)的民間潛規(guī)則，是一種實(shí)實(shí)在在的民間法，是關(guān)于秩序的民間記憶，它的存在有相當(dāng)?shù)谋厝恍浴Ｋ皇且試抑贫ǚǎ且詺v來的傳統(tǒng)習(xí)俗為根據(jù)，直接或間接地調(diào)控人們的思想和行為。正如韋伯所言，“把傳統(tǒng)視為神圣的東西而加以維護(hù)的態(tài)度，是秩序有效性最為普遍、也最為悠久的根源。”在我們正確認(rèn)識“賠命價(jià)”習(xí)慣法之前，必須首先承認(rèn)國家法與民間法共存于社會秩序的創(chuàng)建意義當(dāng)中，這兩者實(shí)際構(gòu)成了社會中法的存在的二元結(jié)構(gòu)。對此哈耶克的觀點(diǎn)為我們提供了理解的進(jìn)路，他認(rèn)為法律和立法應(yīng)作嚴(yán)格區(qū)分，以此建構(gòu)了他的法律與立法的二元觀。[3]我們應(yīng)該認(rèn)識到，在民族地區(qū)存在著統(tǒng)一法制之外的一種深層文化潛流，生成運(yùn)行著另外一種秩序——“民間秩序”；簡單地否定“賠命價(jià)”習(xí)慣法絕不是順應(yīng)現(xiàn)實(shí)的明智之舉。

（一）“賠命價(jià)”習(xí)慣法與刑事法律制度相互排斥的一面主要表現(xiàn)在這樣

兩個(gè)方面：

關(guān)于犯罪本質(zhì)屬性的理解上存在相斥。現(xiàn)代意義上的刑法是對社會中個(gè)體人的侵害，也是對整體社會的侵害，而且犯罪主要被認(rèn)為是對社會集體意識和利益的侵害，但就“賠命價(jià)”習(xí)慣法而言，其中所隱含的關(guān)于犯罪本質(zhì)屬性的判斷卻是對個(gè)體人的侵害，充其量也涉及到對家庭、家族利益的侵害，但主要還是對個(gè)人的侵害。

關(guān)于糾紛裁判方式上的相斥。根據(jù)上述犯罪觀的不同，現(xiàn)代刑事法律制度要求對刑事案件的審理、判決以及對罪犯的制裁，都必須依照法定程序，由專門機(jī)關(guān)的專門司法工作人員進(jìn)行。而在民族地區(qū)的“賠命價(jià)”習(xí)慣法意識當(dāng)中，對各種因犯罪侵害引起的糾紛卻主要是由雙方當(dāng)事人及其親族，在村社長老、頭人或是宗教領(lǐng)袖的介入主持下解決。其中被害人或其家屬、親族享有絕對的處分權(quán)，這種裁判方式形成了對國家司法權(quán)的侵越。[4]

（二）“賠命價(jià)”習(xí)慣法與刑事法律制度也存在相互協(xié)調(diào)一致的方面

從法的生成原初形式看，法律的產(chǎn)生本來就是從風(fēng)俗、習(xí)慣演變到習(xí)慣法，再過渡到國家制定法。因此，法律不可能脫離真實(shí)的社會生活，從而也就與生活中成為實(shí)在的習(xí)俗、習(xí)慣相銜接。

從社會功效上看，國家法與民族習(xí)慣法具有一致性。無論是國家制定法還是習(xí)慣法其主耍目的都在于解決糾紛、平息矛盾、維護(hù)秩序、促進(jìn)安定。少數(shù)民族地區(qū)正是這種領(lǐng)域，因其獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)、文化和地理環(huán)境，以及相對封閉的生活群體，致使國家的“法制半徑”難以涉及。可見“賠命價(jià)”雖然不是國家明文認(rèn)可的法律，它卻是一種實(shí)際的，活的“法律”，它所起到的實(shí)際社會功效與國家法律并無二致。[5]

三、如何對待“賠命價(jià)”

對待“賠命價(jià)”習(xí)慣法，國家法需要做的事情不應(yīng)是簡單的打壓，而應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持我國歷來對待少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的“尊重、保持、改革”的基本政策。在立法上，尤其是在現(xiàn)實(shí)執(zhí)法中充分考慮法律與民族地區(qū)實(shí)際情況的協(xié)調(diào)，考慮到民族地區(qū)復(fù)雜的習(xí)慣及習(xí)慣法的相關(guān)因素，并對其進(jìn)行積極引導(dǎo)。對“賠命價(jià)”習(xí)慣法中代表著落后、野蠻的成分進(jìn)行改造和剔除。而對其中的合理部分，尤其是在特定民族地區(qū)具有一定社會維系的價(jià)值功能加以充分的吸收利用，構(gòu)建一個(gè)多元的法治生態(tài)須如孟德斯鳩所言，“法律應(yīng)該和政制所能容忍的自由程度有關(guān)系和居民的宗教、性俾、財(cái)富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)。”

注釋：

[1]該論文是西南民族大學(xué)研究生創(chuàng)新科研項(xiàng)目.

[2]張濟(jì)民.諸說求真——藏族部落習(xí)慣法專論[M].青海人民出版社，2002：349-350

[3]青海藏族蒙古族社會歷史調(diào)查.

[4][5]張學(xué)忠.果洛世俗法之研究[J].青海社會科學(xué)，1986（1）.

參考文獻(xiàn)：

[1]張濟(jì)民.諸說求真——藏族部落習(xí)慣法專論[M].西寧：青海人民出版社，2002： 135.

[2]楊方泉.民族習(xí)慣法回潮的困境及其出路[N].中山大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版），2004：04.

[3]張濟(jì)民.諸說求真——藏族部落習(xí)慣法專論[M].西寧：青海人民出版社，2002：349-350.

[4]（德）馬克斯·韋伯，胡景北.社會學(xué)的基本概念[M].上海：上海人民出版社，2000：54.

[5]（美）弗里德利希·馮·哈耶克，鄧正來.法律、立法與自由（第一卷）[M].

北京：中國大百科全書出版社，2000：113.

[6]（法）盂德斯鳩，張雁深.論法的精神（上冊）[M].上海：商務(wù)印書館，1983：7.

[7]青海藏族蒙古族社會歷史調(diào)查.

[8]張學(xué)忠.果洛世俗法之研究[J].青海社會科學(xué)，1986（1）.