商事主體需登記與任意登記的區分標準

摘 要：經營權是一種天賦權利，是人格權不可分割的一部分，商主體資格不是由登記所產生，是從事一定條件的商行為所必然導致的。商事登記的目的在于通過審查、公示登記事項以確保商事交易效率與安全，但并非經營者取得商事主體資格的必經程序，屬于確權而非賦權。商事主體是否需要登記必須從交易效率和安全出發，立足于國家宏觀調控，結合具體的標準，而不能一刀切。

關鍵詞：商事主體；經營權；登記；區分標準

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）18-0290-03

一、登記的性質

商主體從事商行為必須滿足兩個條件：主體資格和營業能力。以企業營業登記為例，企業營業登記包括企業的設立登記和企業的營業事項登記。對于企業主體資格和營業能力的登記，目前世界上有“統一主義”和“分離主義”兩種立法例。“統一主義”是指享有主體資格即享有營業資格，“分離分離”是指主體資格和營業資格的得失依照不同的標準和程序。“統一主義”的弊端在于商主體在失去營業能力的情況下，主體資格是否能夠繼續存在成為一個兩難的問題。故本文討論“登記”的相關問題以“分離主義”為基點，以使邏輯得以自洽。

（一）商主體的自發性

中國立法中并沒有關于商主體的概念，但實踐中確實存在著商主體與非商主體的區別。在中國，商事主體要件和商事登記分別是確定商事主體資格的實質性和程序性要件。民事主體想要從事商事行為，必須經工商機關核準登記，未經登記便是無證經營，不具有商主體資格。可以說登記在中國具有創設效力，是判斷商事主體的外在標準，也就是說除登記的商主體以外就不存在其他的商主體。然而工商登記管理法規關于哪些主體需要登記并沒有明確的標準，況且社會生活紛繁復雜，交易行為多種多樣，法律法規并沒有包羅萬象的能力，因此依據登記判斷一主體是否為商主體并不具科學性。大多數外國立法中，行政機關的登記行為屬于確權行為而非許可行為。在商法理論中，大多數的學者將商事主體資格標準概括為：必須實施商行為、必須以商行為為經常職業、必須以自己的名義實施商行為三個要件。也有理論認為商主體符合必須兩點，即營利性和營業性。當然對商主體的界定并不是本文所討論的重點，但是明確商主體的范圍能使我們更清晰地認識到“法定商主體”的不合理，因為商主體的范圍并不能被登記范圍所涵蓋，也不能被登記所限制。只有將商主體的概念從登記中剝離出來，才能對強制登記與任意登記問題進行討論。既然商主體的身份是主體從事一定條件的商行為所導致，那么從事商行為的權利是否由登記產生呢，即經營權是否為國家賦權呢？

（二）關于經營權的定位

如何對待經營權對如何對待商主體的登記具有重要影響。人人都具有生存發展的權利，這是人不可剝奪的應然權利，而生存和發展很大程度上依賴于財富的增長。財富的增長可以通過以下兩大途徑：勞動和經營。前者為勞動權，后者為經營權。從天賦人權的理論出發，任何民事主體都具有從事商事活動的權利，都具有營業自由，營業自由本身就是權利。這種內生于人格的權利是一種主體資格定位的價值取向，是民事主體應具有的一種應然性商事主體資格。因此對商主體進行登記，實際上是對經營權的確認，而不是賦予。

天賦經商權的觀點可能更貼近權利的應然狀態，借鑒這種觀點有利于我們權利意識的增強。假如認為公民有經商的法定權利，那么我們對商事主體進行登記，多數情況下就應當解釋為是確權行為，經登記產生的主要是公示效力。也就是說，法人型商事主體——以公司為代表，其商人身份的取得是依據登記取得的以外，非法人型商事主體——如個人獨資、個人合伙等，商人身份的取得不是由于登記注冊，而是由于實施了某種商業行為這一法律事實，既使未經登記也被認為是商人。某人被認定為商人，根本與商事登記無關，那么在這種情況下商事登記只是具有公示的效力。荷蘭、比利時等國就采取這個觀點。1998年修訂后的《德國商法典》規定，除股份有限公司和有限責任公司以外的所有商人均不以登記為其商人資格的要件，故登記注冊只有公示效力。

（三）對經營權的限制、禁止與解禁

雖然經營權為人所擁有的應然權利，但是權利的行使必須受到一定的拘束，否則就可能侵犯到他人的權利，特別是在市場經濟條件下，經營權的濫用會導致市場機制的失靈和公共利益的損害。為了維持公共秩序，維護社會賴以存在的公共利益，法律和政策對經營權作出了部分限制和禁止性的規定，使主體的經營權處于待定狀態。對經營權的限制和禁止主要體現在對主體和行為兩方面。主要包括：（1）職業從業資格認定，主要指從事律師、醫師、建筑師等職業必須取得相關的職業資格；（2）職務限制，主要指公務員、國家工作人員不能從事商事經營活動、競業禁止等；（3）主體未經授權，不能從事國家專控的業務；（4）行為必須符合法律所規定的一般要求和具體要求。

法律和政策對經營權作出的限制和暫時性剝奪并不在于否認社會主體對經營權的享有，社會個體可以通過個別申請，由行政機關對其是否具有某種資格或是否能實施某類行為之條件、能力作出無害性審查和判斷，認定其具有某種資格、條件和能力的，對其被法律和政策限制或禁止的權利予以解禁。此時經營權即可有應然性的權利轉化為實然性的、現實的權利。

二、登記的目的

商事登記有利于交易相對人或社會公眾對商事主體及其與經營相關的情況有一個清晰的了解，從而更加明智地選擇和決定自己的交易對象和交易行為；有利于國家及時了解商主體的經營狀態，實現對商主體的法律調整和整個國家商事活動的宏觀規制。商法與民法的區別在于，民法側重于公平正義，而商法更側重于效率。商事登記制度是商法立法的一個重要組成部分，體現著商法營利性的核心理念，故商事登記理應與商法有相同的價值取向，即以效率為主。

作為交易前置程序的商事登記制度，在商事主體設定、出資履行、組織變更合并、增資減資以及解散等方面的登記和公告，有利于相關交易主體便利地獲取交易信息。雖然從表面上看，商事登記制度增大了商事主體的交易成本支出，但從交易的整體角度分析，其大大降低了交易主體獲取信息的成本支出，為商事主體迅速作出決策，降低交易風險創造了條件。

商法在其自身的存在與發展過程中形成了商法價值之二元性特征。所謂二元性，即效率與安全之矛盾性，商法的核心價值體現為保障商事交易安全和促進交易效率。然而安全價值并非商法所特有，民法、刑法、行政法等部門法也要極力地保護法益的安全。而唯有交易之效率價值，才是真正體現商法根本特性的價值，因而也就成為商法中最優位的價值。因此，在商事主體登記中，應當把效率價值置于優位，以效率價值為出發點，設計登記制度。商事主體登記的主要目的在于使交易相對人快捷地獲得商事主體的信息，及時準確地作出判斷。

綜上所述，社會主體具有從事商事活動的天然權利，這種權利不需要通過行政機關的登記而取得，只要滿足商主體的特征，即可視為商主體，適用商法的相關規定。登記的目的在于提高商事效率，兼顧交易安全。在對這兩項價值無礙的前提下，并不是所有的主體都需要進行登記。登記與否應當視具體情況而定，分為強制登記和任意登記兩種。

三、需登記與任意登記的區分標準

商事主體按照責任形式劃分，可以分為有限責任和無限責任兩種。承擔有限責任的商事主體即法人型商事主體，承擔無限責任的商事主體為非法人型商事主體。區分商事主體是否必須登記首先應區分其責任形式，法人型商事主體應當規定其必須進行登記，而非法人型商事主體是否需要登記應視具體情況而定。

（一）法人型商事主體

法人型商事主體，以公司法人為代表，必須進行登記。首先，法人是法律擬制的主體，法人不同于自然人生來就具有法律主體地位，而是必須經過登記才能獲得主體資格，成為商人。其次，法人型商事主體承擔的是有限責任，以公司為例，股東只以其出資額為限對公司債務承擔有限責任，若公司無力償還債務，破產清算，債權人的債權只能得到部分清償或者無法清償，一旦公司注銷，債權也就灰飛煙滅。公司創設的初衷就是為了幫助股東規避風險逃避責任，以此激發投資者的積極性，促進經濟的高速發展。只是由于公平正義理念，公司法才創設種種制度以最大限度地防止債權人的利益受到侵害，從而使社會利益不至于過度失衡。因此，對法人型的商事主體必須進行登記，一來有主體的創設作用，二來是基于對交易安全的考慮。交易相對人可以通過商事主體的登記，更全面地獲得對方的基本信息，同時其信賴該信息所為的交易行為也將得到法律的保護，以免其利益被另一方交易主體或第三方所侵害。

（二）非法人型商事主體

非法人型商事主體主要包括：流動商販、個體工商戶、合伙企業、專業服務機構以及合資企業。這類商主體的共同點在于承擔的都是無限責任。這些商主體究竟是適用強制登記還是任意登記，可以依次從以下幾點進行分析：

1.經營規模。微小規模經營者（例如規模微小的個體工商戶、流動小商販等）由于其人力和物力資源均相對匱乏，一般情況下交易范圍相對局限，社會影響小，利潤也并非十分豐厚，其經營目的通常只是維持生計，而商事登記必定產生登記費用以及稅收，當這種登記成本與預期利益相比過于高昂時，必定會打擊甚至扼殺這種小規模經營者的投資積極性。事實上，登記的目的在于確保商事交易效率與安全，而這種小規模經營者不經登記對于安全和效率價值并無大礙。此外，從微小規模經營者能使失業、待業人員實現充分就業，消除社會不穩定因素，促進經濟發展，因此鼓勵這種小規模經營者的存在對于現階段緩解中國的就業壓力，維護社會和諧穩定發揮著舉足輕重的作用。

較大規模經營者地域更為廣泛，交易相對人不乏其他類型商事主體，商事交易范圍已延展至“熟人社會”之外，深刻影響社會經濟生活。較大規模個體工商戶如不就變更事項進行登記，將使商事登記制度這一信用識別機制無從發揮作用。交易相對人必因無從查悉其情事而遲疑交易，導致利益訴求難以達成，而貿然交易必將使經營風險在商事主體間發散，損及與之交易的其他商事主體。當然如何衡量一個商事主體的規模大小，不僅是物理空間上的，更應當從資金投入、人員技術實力等方面綜合考慮。

2.財政稅收。財政稅收國家宏觀調控的重要手段，商事主體繳納的稅收是國家稅收的重要組成部分，但是目前稅收對于商事主體來說是一筆不小的負擔，如何發揮稅收的積極作用，不至于使其成為扼殺投資積極性、擴大社會失業率的罪魁禍首，必須合理布稅征稅。商事主體登記是財政部分合理布稅征稅的依據，對于預期利潤微薄、對國家稅收收入影響不大的中小經營者可以免于登記，為其節省一筆開銷。而對于利潤相對豐厚的大中型經營者，由于營利能力強，其申報納稅能力與意愿獲得強化，更易于實現稅收征繳。通過登記事項查詢，稅收征管部門能更加有效地管控稅源。

3.行業性質。行業性質也是影響是否需要登記的一個重要因素。《德國商法典》第2條就是關于“自由登記商人”的規定，而第5條是“依登記商人”的規定。在德國，從事農業、林業及其從屬業的經營者，以及小商人都屬于任意商人。自由職業包括律師、會計師等，雖然也從事營利活動，但是與工商業不同，因此他們可以申請企業主體資格登記，也可以不申請登記，是自由登記商人。中國臺灣地區規定下列事項免于商事登記：沿門沿街叫賣者；于市場外設攤營業者；農林、漁、牧業者；家庭手工業者；由主管機關所定的小規模營業者。在新加坡，私人的的士司機以及醫生、律師、會計師等沒有組織形式的專業人士，由其他部門發照，不由小販局負責。三輪車夫、船夫、修鞋、配鑰匙等不發執照。中國《無照經營查處取締辦法》第2條和第21條規定，除了農民在集貿市場或者地方人民政府指定區域內銷售自產的農產品外，任何單位和個人不得違反法律、法規規定，從事無照經營。第4條列舉了五種無照經營行為以及罰則。

可見，從事農林牧副漁等行業小規模經營者或是出賣自己勞動或技能的手工業者一般被免于登記。除此之外，自由職業者（大多為沒有組織的專業人士，英美法系認為會計師、律師、建筑師等也為商人）豁免登記（主要指經營行為豁免登記）也是國際上的慣常做法，因為這種人士提供的通常是無形產品或服務，無法計價，同時其存在的社會風險也相對較小，并且以一個人身份從事的營利活動也不適于登記管理。其他非工商業的小規模經營者，因為關乎社會就業、風險性小也成為豁免對象。

有些行業由于關系到國計民生、公共利益以及公共秩序，必須進行商事登記。主要包括：（1）營業本身關系到社會公共安全、公共秩序或者危害公共利益，需要進行準入規制的；（2）市場容量本身有限，需要對投資總額和營業主體數量進行宏觀調控的；（3）自然資源的稀缺或競爭程度的有限而導致自然壟斷，需要進行特許經營的；（4）職業的營業性和專業性，主要指對主體資格的認定和登記；（5）營業可能導致生態環境的負面影響；（6）其他與公共利益、公共安全、公共秩序有關的營業事項。

四、結語

社會主體具有從事商事活動的天然權利，當其從事的商行為滿足一定的條件時，其自動取得商主體的資格。登記并不是商主體資格取得的原因，而是對主體資格和行為能力的確認，登記的目的是為了方便交易，確保交易安全。

多數國家的商法典，利用排除性規定，規定了哪些行為或組織可以不進行商事登記。事實上，中國現階段的立法也是運用排除法來區分強制登記以及不需登記的商事主體，但是中國對于登記的管制過于嚴格，許多可作為任意登記的主體類型都被納入了強制登記的范疇，這種做法不符合社會發展的需要以及解決民生問題的一貫宗旨。中國可以根據一定的區分標準，借鑒國外及中國臺灣地區的相關規定，在商事登記統一立法中予以改善。

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