楊躍明 劉奎強 應丹琳 盧 新 鄧 佳
1.中國石油西南油氣田公司勘探開發研究院 2.中國石油西南油氣田公司營銷處
油氣企業主要指中國石油天然氣股份有限公司、中國石油化工股份有限公司、中國海洋石油總公司及其下屬企業等,各企業體系都十分龐雜,而多元化、多樣化、復雜化是油氣企業用工的重要特征[1]。就勞務派遣用工形式而言,全國勞務派遣工總數截至2012年約為3 700萬人[2],部分企業勞務派遣工的使用率甚至高于70%以上[3],而勞務派遣用工也是油氣企業市場化用工的典型形式之一。隨著《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)等法律法規的施行、修訂及完善,勞務派遣用工形式的法律風險愈益凸顯,不僅使用成本優勢逐步喪失,而且引發勞資糾紛的風險急劇增加。在此背景下,油氣企業開始積極地尋求勞務派遣用工的替代形式,如采用業務外包、勞務分包等。結合相關法律法規的規定,分析勞務派遣及其替代形式可能引致的法律風險,尋求有效防控和化解風險的途徑和方法,對于油氣企業規范勞動用工管理,減少勞動用工法律糾紛,具有重要的實踐指導意義。
勞務派遣又稱人才派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃,指由勞務派遣單位與派遣工訂立勞動合同,由實際用工單位向派遣工支付勞務報酬的一種用工形式,其本質是一種“雇用”和“使用”相分離的就業制度和就業模式[4],其間勞動合同關系存在于勞務派遣單位與派遣工之間,但勞動力給付的事實則發生于派遣工與實際用工單位之間。
業務外包也稱勞務外包、資源外包、資源外置,其本質是指企業在關鍵領域,用更多的精力保持和發展自己的核心競爭力,在次要環節借助其他先進企業的核心競爭力,形成更強的競爭力[5]。這是企業整合運用外部最優秀的專業化資源,從而達到降低成本、提高效率、充分發揮自身核心競爭力和增強企業對環境的應變能力的一種管理模式。
勞務分包指施工單位或者專業分包單位將其承包工程的勞務作業發包給勞務分包單位完成的活動。勞務分包是施工行業的普遍做法,合法分包須經合同約定或經發包方認可;分包單位須具備相應資質條件;分包單位不得將承攬到的勞務分包工程轉包或再分包;禁止主體工程勞務分包[6]。在實際操作中,勞務分包沒有統一的形式。
客觀而言,勞務派遣是應企業靈活的用工需求而產生的,相較于傳統的一般用工形式,其具備一些特定的優勢,概括起來主要是:用工方式靈活,為企業提供了一種彈性用人機制,可在一定程度上降低企業的人力成本,為企業帶來專業高效的人力資源服務,提高人力資源管理工作效率等。
油氣企業及其下屬單位所涉工作面極其廣泛,包括勘探、開發、開采、集輸、加工、銷售、運輸等等,所涉工種繁多,對各類人員的需求量十分龐大。基于管理、效率、成本、效益、專業性等各方面原因,油氣企業在用工形式上需要更多的靈活性。勞務派遣用工形式恰好能夠較好滿足油氣企業的彈性用工需求。另外,我國過去《勞動合同法》等法律法規對勞務派遣用工形式的規定比較寬松和模糊,油氣企業充分、靈活地運用了這種相對寬松的法律環境[7]。
勞務派遣用工形式在為油氣企業帶來某些便利的同時,也帶來一些管理風險、經濟風險、法律風險等,比如增加企業管理難度、企業專屬知識難以形成和傳播、企業經營風險加大等[8]。
2008年1月1日生效實施的《勞動合同法》第六十六條規定:“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”對于什么是“臨時性、輔助性、替代性”,相關法律法規界定模糊。在新的法規下,勞務派遣用工形式給企業帶來的法律風險主要在于:
3.1.1 依法能使用勞務派遣工的條件趨于嚴格,使用范圍被極大限制
2013年7月1日正式生效實施的新《勞動合同法》對過去模糊的“臨時性、輔助性、替代性”做出了明確界定:“臨時性”工作崗位持續時間不能超過6個月,“輔助性”工作崗位是指為“主營業務”崗位提供服務的“非主營業務”崗位,“替代性”工作崗位是指用工單位的勞動者因“脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內,可以由其他勞動者替代工作”。同時,無論是在哪種性質的工作崗位使用勞務派遣工,勞務派遣期限總體上禁止超過半年[9]。并且,勞務派遣“只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”而實際上在某些油氣企業中,有許多長期、連續使用勞務派遣工的情形,甚至包括部分主要工作崗位,有的派遣工在同一工作崗位上工作時間長達數年甚至超過十年,在新《勞動合同法》下,這將構成明顯的違法。
3.1.2 可能因使用勞務派遣工數量超過法定比例限制而構成違法
新《勞動合同法》同時也規定用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,不得超過其用工總量的“一定比例”。依據2014年3月1日生效實施的人力資源和社會保障部《勞務派遣暫行規定》第四條之規定,用工單位使用的勞動派遣工數量不得超過其用工總量的10%。在現實中,包括油氣企業在內的各行業大比例使用勞務派遣工,已經成為公開亂象[10],這些現象很可能被認定為違法。根據新《勞動合同法》第九十二條之規定,勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的,“由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款”。
新《勞動合同法》第六十三條規定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利,用工單位應當按照同工同酬原則,對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。現實中,油氣企業有的勞務派遣工與 正式員工從事同樣的工作,但由于用工形式的不同、“身份”之差別,導致工資待遇差別極大,“同工同酬”無從實現[11],特別是部分油氣企業存在企業“正式”員工與勞務派遣工處于相同崗位混崗的情況下,薪酬差異較大。依照新《勞動合同法》,用工單位違反該規定的,要受到嚴厲的處罰。
從經濟的角度來說,如果實現“同工同酬”,則油氣企業使用勞務派遣工的成本優勢將消失,但依據新《勞動合同法》的上述規定,油氣企業中普遍存在的勞務派遣工與油氣企業本身正式用工同工不同酬現象的法律風險直接由隱性變為顯性,勞務派遣工可要求油氣企業依據“同工同酬”享受待遇,相關行政主管部門也可能因油氣企業存在“同工不同酬”現象而施以處罰。
3.3.1 可能因派遣單位主體問題被認定為與勞務派遣工形成事實勞動關系
依據新《勞動合同法》第五十七條第一款規定,經營勞務派遣業務應當具備下列條件:注冊資本不得少于人民幣二百萬元;有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施;有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度;法律、行政法規規定的其他條件。該規定大大提高了勞務派遣單位的準入條件和準入許可。根據該規定,如果油氣企業與并不滿足法定條件或并不具備法定勞務派遣主體資格或資質要求的“勞務派遣單位”簽訂“勞務派遣協議”的,該協議很可能被認定為無效協議,進而認定勞務派遣工與油氣企業形成事實勞動關系。
3.3.2 可能因勞務派遣協議或勞動合同的簽訂及銜接問題而被認定為與勞務派遣工形成事實勞動關系
即便油氣企業與滿足法定條件、具備法定勞務派遣主體資格及相關資質要求的勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議,但油氣企業與勞務派遣單位之間簽訂的勞務派遣協議到期后,未及時續簽或終止使用并退回勞務派遣工,而是繼續使用同一勞務派遣工的,或者使用未與勞務派遣單位簽訂勞動合同的勞務派遣工的,都存在被認定為“該勞務派遣工與油氣企業形成事實勞動關系”的法律風險。
3.3.3 可能因超過法定用工比例限制或長期使用同一勞務派遣工而被認定為形成事實勞動關系
如果油氣企業對勞務派遣工的使用超過《勞務派遣暫行規定》規定的10%比例限制,存在可能被認定為與超過比例部分勞務派遣工建立勞動關系的法律風險。另外,依據新《勞動合同法》第十四條之規定,如果存在勞動者在同一用人單位連續工作滿十年的,或勞動者與用人單位已經連續訂立二次固定期限勞動合同等情形的,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同。油氣企業在使用勞務派遣工的過程中,如果連續、長期使用同一勞務派遣工,或存在有已經與勞務派遣單位簽訂兩次以上勞動合同的勞務派遣工被派遣至油氣企業的情形,可能導致用工單位事實用工的法律風險[12]。這主要是因為,雖然在形式上被派遣至油氣企業工作的勞務派遣工只與勞務派遣公司之間存在勞動合同關系,但如果存在上述情形,不僅違反對勞務派遣工使用的“三性”法律規定,而且在當前法律對勞動者權益保護力度加大的背景下,司法實踐中存在認定油氣企業與勞務派遣單位“以合法形式規避法律規定”“勞務派遣工名為與勞務派遣公司存在勞動合同關系,實質與油氣企業之間成立勞動關系”“勞務派遣工在用工單位的工作并非‘臨時性、輔助性、替代性’崗位,因此實際與油氣企業之間存在勞動合同關系”的可能和風險。
此外,如果已經與勞務派遣單位簽訂兩次以上有固定期限勞動合同的勞務派遣工被派遣至油氣企業,則形式上該勞務派遣工已經與自身所在的勞務派遣公司簽訂兩次以上的有固定期限勞動合同,其依法可以要求與勞務派遣公司簽訂無固定期限的勞動合同。在司法實踐中,勞務派遣工如果要求與油氣企業建立無固定期限勞動合同關系,不排除仲裁機關或人民法院做出因“該勞務派遣工實質與油氣企業之間成立勞動關系”,且“該勞務派遣工已經在油氣企業連續工作滿十年”,因此油氣企業應與該勞務派遣工建立無固定期限勞動合同關系認定的可能。
新《勞動合同法》對勞務派遣做出了清晰而又嚴格的規定,致使油氣企業使用勞務派遣用工形式的法律風險急劇加大,這對勞務派遣工的管理及用工模式的選擇產生了深刻影響。在此形勢下,在法律的邊界范圍內積極尋求勞務派遣用工形式的合法替代形式,成為包括油氣企業在內的諸多企業面臨的緊迫任務。其中,業務外包和勞務分包成為油氣企業最為積極探討和研究的替代形式,其中又特別是對業務外包的探討最為積極。客觀而言,通過專業化的業務外包和勞務分包模式,使油氣企業免去大量繁瑣的事務性、管理性工作,能夠一定程度地提高生產效率,降低綜合成本,提高經濟效益。但采用這些用工形式,同樣可能存在相應法律風險。
決定油氣企業與相關單位簽訂的合同關系性質是屬于業務外包、勞務分包,還是屬于勞務派遣或“以業務外包、勞務分包形式,行勞務派遣之實”的關鍵,在于業務承包單位是否有相關資質,特別是結算的方式[13]。有的油氣企業與勞務派遣單位或其他單位簽訂了《業務外包協議》或《勞務分包協議》,但仍然存在可能被認定為勞務派遣的法律風險,原因在于:
4.1.1 勞務派遣單位所需要的資質與業務外包、勞務分包單位所需要的資質不同
勞務派遣單位只需要具備勞務派遣資質,即可與油氣企業簽訂《勞務派遣協議》,而業務外包單位需要具備相關業務專業資質,勞務分包單位需要具備勞務分包資質,才能簽訂承包合同。因此,油氣企業如果與不具備相應資質的勞務派遣單位簽訂《業務外包協議》或《勞務分包協議》,這種行為仍可能被認定為勞務派遣。
4.1.2 勞務派遣與業務外包、勞務分包的費用結算方式根本不同
在費用結算方式上,勞務派遣或“以業務外包、勞務分包形式行勞務派遣之實”的合同一般按派遣員工數,由用工單位與勞務派遣單位進行結算,結算費用一般包含被派遣人員的工資、保險、派遣單位管理費等;業務外包和勞務分包則不是以在油氣企業工作的外包方員工數,而是以整塊工作包干的形式進行結算,外包方所得收入體現為經營收入。因此,如果油氣企業與勞務派遣單位或其他單位簽訂《業務外包協議》或《勞務分包協議》,但還是依據勞務派遣方式的結算,就極可能被仍認定為勞務派遣。
4.2.1 將企業核心業務進行業務外包,存在違法之嫌
雖然法律沒有明確規定業務外包只能是將非核心業務交由合作企業完成,但業務外包的實質就在于企業將非核心業務進行外包。在現實中,諸多油氣企業將自身清潔、后勤、物流、倉儲、設備維護等事項外包給其他單位負責,這是常見且合法的做法,但如果油氣企業基于降低成本和規避勞務派遣用工形式所帶來的法律風險等因素考慮,即將核心業務分解后外包,則這種外包行為可能因違反或不符合業務外包實質要求,或因“以合法形式規避法律要求”而被認定為無效。另外,如果油氣企業將自身核心業務也進行外包,無疑增加了自身核心商業秘密泄露的法律風險。
4.2.2 將企業相關事務或業務進行勞務分包,也可能被認定違法
同樣,盡管法律沒有明確界定,但從一般意義上來說,勞務分包專指建筑施工領域的分包,而且對資質要求較高;此外,勞務分包同樣禁止將主體工程分包。除勞務分包本身可能帶來較大的各種法律風險隱患外[14],油氣企業將自身業務甚至核心業務統統分解后,以勞務分包之名與相關單位簽訂“分包合同”,同樣很可能被認定為違法。
綜合上述論述,油氣企業使用勞務派遣、業務外包、勞務分包可能引致的法律風險如圖1所示。

圖1 3種用工形式的主要法律風險比較圖
基于前述分析,如何依法防控勞務派遣、業務外包、勞務分包等用工形式的法律風險,確保用工的合法性、經濟性、高效性,成為油氣企業必須直面的艱巨課題。做好這方面的風險防控,首先需要培養法律人才[15],特別是熟悉國家勞動合同領域最新法律法規的人才。此外,盡管油氣企業用工存在特殊性,但油氣行業監管法律還不完善,沒有相對獨立并具有鮮明行業特色的行業法律法規來專門規范包括勞動用工在內的油氣產業鏈各環節的協調發展及市場競爭[16]。因此只能在現行一般的通行法律法規框架內規范各種用工形式。
5.1.1 嚴格按法律限定比例在符合要求的工作崗位上使用勞務派遣工
為保證自身利用勞務派遣用工的合法性,油氣企業應堅持“能不用則不用,能用則少用,根據需要該用才用”的原則,改變不分崗位類型,在諸多崗位上大量、長期使用勞務派遣工的做法,嚴格在“臨時性、輔助性、替代性”工作崗位上使用勞務派遣工;同時嚴格遵守《勞務派遣暫行規定》之規定,將勞務派遣工使用數量限制在企業用工總量的10%之內。
5.1.2 與滿足法定條件、具備法定主體資格及資質要求的勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議
為避免與勞務派遣單位之間簽訂的勞務派遣協議到期后,未及時續簽或終止使用并退回勞務派遣工,或者使用未與勞務派遣單位簽訂勞動合同的勞務派遣工而被認定為該勞務派遣工與油氣企業形成事實勞動關系的法律風險,油氣企業在使用勞務派遣工時,必須嚴格審核勞務派遣單位是否滿足法定條件,同時,嚴格按《勞務派遣協議》約定期限使用勞務派遣工;勞務派遣協議到期后,應當及時續簽或退回勞務派遣工;還要督促勞務派遣單位與勞務派遣工依法簽訂勞動合同,從源頭上確保勞務派遣工使用的合法性。
5.1.3 在用工時間上,擯棄連續、長期使用同一勞務派遣工的做法
為避免被認定為“以合法形式規避法律規定”“勞務派遣工名為與勞務派遣公司存在勞動合同關系,實質與油氣企業之間成立勞動關系”“勞務派遣工在油氣企業的工作并非臨時性、輔助性可替代性崗位。因此實際與油氣企業之間存在勞動合同關系”等法律風險,油氣企業應該擯棄連續、長期使用同一勞務派遣工的做法。
5.2.1 “同工同酬”并不意味著福利待遇和社會保險也要絕對相同
雖然勞務派遣職工根據《勞動合同法》第六十二條享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利,且按照《勞務派遣暫行規定》第九條之規定,用工單位應當按照勞動合同法第六十二條規定,向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇,不得歧視被派遣勞動者,但實際“同工同酬”并不包括福利待遇和社會保險[17];另外,“同工同酬”并不是簡單的崗位相同就拿同樣的工資,而是指相同崗位等量勞動取得同等業績的勞動者應該獲得相同的勞動報酬。因此,勞務派遣工與油氣企業正式用工實際收入因福利、崗位、業績同步而存在差距,并不違反法律規定。對于油氣企業而言,如何在“同工同酬”法律規定邊界內設計合理的薪酬體系,成為亟待認真研究的重要課題[18]。油氣企業需要在勞務派遣協議中細化崗位性質、技能要求和薪酬待遇;通過調整工作崗位、明確崗位職務和職責等方式消除油氣企業本身正式員工與勞務派遣工混崗的現象。
5.2.2 規范崗位收入差別
如果勞務派遣工與油氣企業自身正式用工從事工作崗位、工種一樣,而收入差距超出合理范疇,無疑違反“同工同酬”的法定要求;如果由于工作崗位、工種之不同,薪酬存在差距甚至較大差距,則并不違反法律要求,但是如果薪酬差距太大,同樣存在有規避法律之嫌。因此,油氣企業需要科學劃分工種和崗位,確認在哪些工種和崗位上使用勞務派遣工,確定不同工種和崗位的合理薪酬差距一系列措施。
5.2.3 規范崗位和工種的劃分與認定
對于“臨時性、輔助性、可替代性”崗位的認定,如果國家或行業有明確的劃分標準,則油氣企業應以國家或行業的規定為準;如果沒有相應的法定劃分標準,則油氣企業可以自行認定,但應當遵循科學性、合理性的原則和嚴格的認定程序。
5.3.1 在企業非核心業務領域恰當選擇運用業務外包、勞務分包
持續將具備條件的業務實行外包,有效減少勞務派遣工數量,是油氣企業用工必然的發展趨勢。油氣企業對于業務外包應該嚴格限制在非核心業務領域,對于勞務分包,建議限制在建筑工程領域,而不能不加區別地將業務外包或分包。同時,需要明確的是,業務外包、勞務分包是經濟、業務合作關系,發包企業與承包企業簽訂的是業務合作合同,合作針對的是業務,由承包企業自行安排人員,獨立完成所承包業務,對人員發放工資,不受發包企業干涉;發包企業與承包企業之間關系受《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國合同法》等民事法律約束,這些與勞務派遣受《勞動合同法》的調整存在根本差異。
5.3.2 避免“以業務外包、勞務分包形式,行勞務派遣之實”
如果油氣企業確需將非核心業務較為長期地進行外包或分包,而又要不違反新《勞動合同法》關于勞務派遣使用的規定,業務外包和勞務分包的確是可以考慮的替代形式,但在實踐操作中要防止的是“形式上的業務外包或勞務分包,實質上仍為勞務派遣”。實質的業務外包和勞務分包除了資質不同于勞務派遣外,在費用計算方式上也存在差別(圖2)。

圖2 3種用工形式計算方式差異圖
因此,采取業務外包和勞務分包的形式成本必然上漲。基于成本控制、效率、管理等因素綜合考慮,選擇哪些業務進行外包或分包,同樣需要油氣企業認真權衡和深入研究。
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