海洋工程修造項目承接中的法律風險及其防范

王 渤，蔡煥有，王 微，杜 杰，張宇鵬

(大連船舶重工集團有限公司，遼寧 大連 116005)

海洋工程修造項目承接中的法律風險及其防范

王 渤，蔡煥有，王 微，杜 杰，張宇鵬

(大連船舶重工集團有限公司，遼寧 大連 116005)

文章通過對持續低迷的船舶市場影響下的船廠在承接海洋工程修造項目中，常見風險點的梳理、分析，結合有關法律規定和實務操作經驗，從理論與實踐的結合上，提出了防范該風險的措施和應注意的問題，對船廠在今后接單、簽約、履約時有一定的參考和借鑒作用。

海洋工程修造；法律風險；防范

近年來，隨著國家《海洋工程裝備產業創新發展戰略(2011-2020)》《海洋工程裝備制造業中長期發展規劃》《海洋工程裝備科研項目指南(2013年版)》，尤其是國務院《船舶工業加快結構調整促進轉型升級實施方案(2013-2015)》等政策和措施的出臺，國內許多船廠在國際金融危機及其國際船舶市場低迷，新增造船訂單少、成交價格低的背景下，紛紛進軍各類鉆井平臺、作業平臺、浮式生產儲油船、勘察船、鋪管船、工程船等海洋工程(以下簡稱海工)裝備市場，手持訂單穩中有升，這是可喜可賀的。但是，也出現了這樣一種傾向，就是船廠在合同談判中，有時候為了接單不得不簽訂對自己不利的合同條款；對合同履行中出現的問題沒有或者很少有預防措施，處理不及時、不果斷；甚至在爭議發生后，因不注意收集抗辯的證據和理由，不得不采取妥協的政策。那么，船廠如何在合同談判中爭取對自己有利，至少是相對公平的條款，或者雖然迫于接單壓力簽訂了對自己不利的條款，但是在合同履行中如何采取預防措施使船廠的風險降到最低，則成了國內許多船廠目前亟待解決的難題。本文以常見的海工修造項目承接中容易發生的法律風險點進行梳理、分析和探討，以期能夠引起大家的關注，并在實際操作中有效避免和控制這些風險。

1 查知船東資信是防范風險的前提

據了解，在國內許多船廠中存在著凡是要修造海工項目的船東，要比其他一般船東有實力的認識上的誤區，因此在實際接單時容易忽略對船東資信狀況的調查。其實，為了規避風險，當今國際上無論是經營何種航運業務的船東，往往都成立一個沒有多少雄厚資金實力的單船公司或者旨在避稅、脫殼的“離岸公司”，靠一邊融資一邊修造包括海工項目在內的船舶已經是較為流行的方式。

在當前市場低迷、融資困難的情況下，作為在海工修造項目中具有主導優勢的船東也不例外，大都采取“Tail-Heavy”的付款方式，即船東的首付款僅為合同總價的5%～10%，有的低至5%,甚至為零。因此，對船東資信狀況的調查就顯得非常重要。實務中采取以下措施。

1.1 通過查閱招標文件，了解船東的資信情況

鑒于國內外船東在啟動海工修造項目時不少是采取招投標方式的情況，按照有關法律規定，作為招標人的船東除了在招標公告中必須載明擬修造的海工項目，以及如何滿足于該項目的要求等實質性內容外，一般還記載了船東的名稱、住所地、開戶銀行、賬號、聯系方式、公司網址、項目審批手續、項目資金來源，以及反映船東是否具備招標條件等有關情況的內容。對此，船廠可以通過認真研讀、審視該招標文件，了解船東的資信，特別是擬修造的海工項目的資金落實情況；如果船東是上市公司或者上市公司的母公司或者子公司，船廠還可以通過上網查詢船東公開的信息等方式，了解船東的資信狀況，以便決定船廠能否承接該項工程。

1.2 要求船東提供銀行付款保函

這是保證船東按期付款的最有效辦法，但這取決于船東必須事先向銀行提供符合要求的擔保或保證金。如果船東拿不到銀行開具的付款保函，則船廠就要審慎接單；如果確實難以割舍，退而求其次，船廠至少應該要求船東與其母公司開具付款保函。否則，船廠接單就將面臨著應收賬款難以收回的風險。

1.3 對船東的訂單是否獲得租約的情況進行調查

如果船東的訂單獲得了與下家的租約，就意味著船東可用該租約從銀行融資；如果船東沒有獲得租約，船廠還可以從船東近期有無參加類似租約的投標項目及其有無中標的可能性中來作出判斷和選擇；如果船東既沒有獲得租約，也沒有可能中標和其他準備投標的租約項目，此時，船廠需要格外注意的是，除擬修造的海工項目為了自用的船東外，屬于“炒作”性的船東就很有可能出于“投機”目的而下單，即在付出極低首付款后，擬通過轉賣給合適的下家從中獲取差價。一旦因市場形勢惡化，轉賣不了或者沒有獲得租約，那船東的后續付款就要大打折扣，甚至有棄船的風險。精明的船東為了避免這種結果的出現，在合同中就注明“如果在交船前3個月(或6個月)內船東沒有獲得租約，則船東有權延期接船，船廠不得提出異議”。對此，船廠在簽約接單時要格外注意，拿出應對措施，即要么據理反駁，要么附加延期交船的條件。

1.4 委托第三方對船東進行盡職調查

對于國外船東的資信調查，船廠由于條件所限，可以聘請船東所在國家或國際上知名的盡職調查機構對船東的資信情況進行調查，還可以針對船東就海工修造項目的融資申請，包括投保買方信貸保險等，請求融資銀行幫助調查，以了解船東的資信情況。這里值得一提的是，上述盡職調查不應僅限于對船東本身或單船公司的調查，還應包括對船東的母公司或關聯公司的調查，其主要原因就是有的建造合同中規定，船東在合同履行期間有權將合同轉移給其母公司或者關聯公司，船廠不得拒絕。在這種情況下，船廠雖然不宜拒絕，但要求其與新的合同繼受方共同向船廠承擔連帶付款責任的特別規定也是不可忽視的。

2 吃透技術文件是防范風險的基礎

除船廠為了承接海工修理項目需事前就所列明細進行報價或投標之外，對于新建的海工項目，尤其是初次接單，吃透其技術規格書和技術說明書等主要技術文件是至關重要的。以鉆井平臺為例，前者是指包括船型、船長、船寬、艉部兩樁腿中心距、艉樁腿中心距艏樁腿中心、船體型深、設計吃水、作業水深、入泥深度、最大甲板可變載荷、總長、樁腿節點型式、樁靴面積等在內的主尺度和主要性能指標；后者是指為滿足該工程的上述主尺度和主要性能指標應達到何種技術狀態所附加的具體說明和要求。

有了上述技術文件的描述，就相當于在該工程未建成之前，眼前呈現的是一座成型的模擬工程。對此，船廠在接單時就相對容易地核算出要建造這樣的海工項目需要的各種費用，以及自己是否有能力承接。為了避免船廠在接單中，尤其是初次接單中由于對其主要技術文件沒有弄清吃透，而出現的高價低報而中標虧本，或者低價高報無法中標的現象在實務中應當注意以下幾個問題。

1)除了弄清弄懂技術說明書中有關擬建海工項目的適用規范、標準、圖紙審查程序、檢查驗收、完工條件、交船證書等內容外，還應側重研讀、吃透該工程的結構、構成，以及需要什么樣的設備、材料，方能滿足其技術要求。

2)對船東提供(包括船東自己編制提供，或委托設計公司編制提供，或通過船舶經紀人委托設計公司編制提供)的技術說明書中，因費解或表述不清等而一時無法估價的項目，應當與船東或者負責編制技術說明書的設計公司以及船級社進行溝通、請教；對一時無法或不便于溝通、請教的問題，可在日后的接觸或利用招標文件規定的澄清、答疑之機，以及技術談判、商務談判階段澄清、補救，切不可在未讀懂弄清的情況下憑想當然而盲目接受。

3)對船東委托船廠及其船廠委托設計公司編制的技術說明書，除了應明確上述第1項所列內容外，還要注意利用自己有權編制技術說明書的優勢，寫明所用設備、備件、材料的名稱、生產廠家、品牌、規格、標準、數量等，并盡可能地采用國內產品，以便為后續設計、訂貨、控制采購成本創造條件。

4)加強經營業務人員、工程技術人員和其他專業人員的通力合作和協同作戰能力，尤其是針對當前和今后船東常采用的邀請招標方式，結合投標文件的3個組成部分：投標函部分、商務標部分、技術標部分的內容逐項定任務、定時間、定責任，落實到人頭上。

3 鎖定主要設備的價格和到貨時間是防范風險的重點

據業內專家統計，海工項目中的配套設備和系統占總成套設備總價的比例高達7成以上。以我國所建造的自升式和半潛式鉆井平臺為例，本土配套率不到30%，關鍵性設備諸如樁腿主弦管、鉆井設備包、動力包、側推器、升降和鎖緊系統、中控系統、發電機組等配套率不到10%。這些關鍵性設備，世界上只有為數不多的供應商能夠生產制造。以此，船廠應在與船東進行合同談判時，提前向主要的設備廠家詢價，以做到心中有數；如果遇到船東指定的設備廠家，船廠與船東就供貨范圍與價格、到貨時間、安裝調試、保修期限等與設備廠家進行技術和商務談判，并務必在與船東正式簽訂建造合同之前將主要設備的價格一次性鎖定。如果雙方就價格鎖定難以達成一致，最好簽訂附生效條件的設備采購合同，以防止船廠在與船東簽訂正式建造合同后設備廠家隨意抬高價格。此外，為了避免主要設備及其圖紙文件滯后影響后續工作在鎖定其價格的同時，還應鎖定到貨時間。

4 合理界定對OFE和BFE設備的所有權轉移是防范風險的關鍵環節

如前所述，由于海工修造項目所用的主要設備、材料是通過船東及其國外供應商提供的，而普通的設備、材料則是通過船廠及其國內供應商提供的，故在實務中將前者統稱為 OFE設備(Owner Furnished Equipment or Material)，將后者統稱為BFE設備(Builder Furnished Equipment and Material)。船東為了確保OFE設備的安全，在合同中約定該OFE設備的所有權始終歸船東所有，并在建造期間由船廠保管，更有甚者，有的船東還堅持另由船廠開具一份OFE設備的銀行還款保函后方可將OFE設備運到船廠。如此約定，實為不必要的重復。因為既然雙方對在建在修中的OFE設備已經明確了權屬關系，并要求船廠為其投保，則在法律上就意味著除了船東之外的任何人對該OFE設備不僅無權處分，而且在發生毀損、滅失時，船東完全可以從保險公司的理賠中得到補償。此時，船東再要由船廠開具銀行還款保函，明顯有加重船廠負擔和責任之意。對此，船廠應當向船東做好解釋，合理進行取舍。

另外，需要指出的是，盡管業內有合同總價中包括了所有設備、材料的價格，以及誰實際出資誰就對該設備、材料擁有所有權的說法，但無論是OFE設備，還是BFE設備，在實際修造過程中的風險應當屬于船廠。與OFE設備始終歸船東所有不同的是，只有當船廠將建造完工的海工項目交付給船東、船東支付全部款項后，BFE設備的所有權才從船廠轉移至船東。

5 明確適用規范是防范風險的根本

海工修造項目在適用規范上與其他船舶修造項目一樣，不僅適用“國內法”，而且也適用“國外法”。有關國際公約、協定、規范、規則、標準作為海工修造項目的“準據法”被業內統稱為規范，成為合同的必備條款。但是，實務中最容易出現的問題就是在約定上不夠嚴謹、明確。如在有的海工建造合同中就規定：“截至合同生效前有關國際和國內最新的規范適用于該海工項目的設計、建造和檢驗。”由于規范存在著生效與頒布不同步的情況，如此約定就容易產生歧義：這些規范是在合同生效前已經頒布并且生效的，還是在合同生效前已經頒布但尚未生效的，是在合同生效前已經頒布但在交船前生效并強制適用的，還是在合同生效前已經頒布在交船前生效但并非強制適用的正確的做法是，不僅應明確約定該規范是在合同生效前已經頒布，并且生效、強制適用的規范，而且在可能的情況下，雙方應簽訂一份備忘錄，將建造過程中適用的所有規范列出清單，由雙方確認并依此執行。此外，對有的合同約定了適用船廠不熟悉的船東所在國家或實際作業地所在國家的有關標準問題。負責任的做法應當由對方提供完整的該適用標準，并約定在該標準與有關國際規范發生沖突時，按照國際法優于國內法的原則，以有關國際規范為準，以便于在實際修造中做到有章可循。

6 堅持違約責任條款對等性是防范風險的基本要求

縱觀所有海工修造合同中的違約責任條款，凡是涉及船廠可能出現的違約情形，包括設計和工藝缺陷、工程拖期、空船超重、提供的設備材料和施工質量有瑕疵、甲板可變載荷未達標，以及船廠破產、清算、被接管或者無償債能力等，都要承擔罰款、支付違約金、賠償金、延長保修期限、以資產抵債、按棄船處理等諸多違約責任。相反，凡是涉及船東可能出現的違約情形，只約定了由于不可抗力原因導致該海工項目無法完成時，船東應支付船廠與已完成部分對應的尚未支付的款項，而在船東逾期付款、不付款、OFE設備不及時供貨或存在瑕疵影響交船、無故不檢查驗收、逾期接船、不接船等應該約定的違約行為及其應承擔的責任卻很少提及，甚至根本就沒有提及，這是極不對等的。

本來，船廠在當前流行的“Tail-Heavy”付款方式下首付款就已經低至冰點，剩余的款項有進度款支付約定的情況不多，有的干脆約定在交船后支付。其間，如果船東違約，不僅對船東沒有絲毫的限制和約束，而且就連船廠為此而投入的大量人力、物力、財力也很難收回。即使遇到船東違約棄船的情況，船廠雖然可以接收未完工的“爛尾船”，甚至可以轉售已完工的成品船，但是如何能夠找到合適的買家、如何能夠賣得上好價錢的不確定性太多。因此，船廠應當從這一風險的分析中，看到自己以往的不足和今后需要改進之處，包括簽約時不應出現在不區分任何原因和理由的情況下，船東對OFE設備和材料的所有權永遠不變、不允許抵償的表述，更不應出現船廠對在建在修的海工項目不允許行使留置權的表述。

7 控制拖期和空船重量等罰款及棄船是防范風險的有力舉措

與船舶修造合同不同的是，海工修造合同中涉及罰款的約定比較多，即除了常見的拖期罰款之外，還有空船超重罰款、甲板可變載荷不達標罰款、振動與噪聲超標罰款等。從實際操作的結果來看，因為在這方面控制不力而被罰款的船廠，包括國內比較知名的船廠不在少數。對此，不少船廠從實踐中總結出一套應對措施：①在交船期限屆滿后，不馬上進入罰款程序，而是設定一個合理的寬限期，業內統稱為優惠期，該期限尤其是首制船的優惠期宜長不宜短；②采取優化設計和采用新工藝、新材料，控制空船超重和甲板可變載荷不達標的問題；③參照前述優惠期的做法，與船東商定一個免罰的比例或者噸數；④將影響罰款指標，尤其是振動超標罰款、噪聲超標罰款的供應商設備，在簽約時以“背靠背”的方式寫進訂貨合同之中，以便于殃及無辜的船廠；⑤對于凡是涉及有關罰款的內容，都要有一個封頂的上限約定；⑥抬高船東有權棄船的門檻，在逾期交船的天數(包括非允許遲延和不可抗力遲延總和的天數)、甲板可變載荷未達標的比例上，適當放寬條件，這些都有助于抬高船東棄船的門檻。

當然，在執行起來，經船廠的努力，有些應對措施船東已經接受或正在接受；有些應對措施需要與船東、供應商不斷磨合、宣傳，使其在不遠的將來，能夠予以接受，以更好地維護船廠利益的最大化、損失的最小化。

8 合理的質量保修條款是防范風險的后期保證

海工修造項目，尤其是鉆井平臺的質保期與一般的船舶建造質保期不盡相同的是，它首先規定了一個總的質保期，即交船后的12個月或18個月；其次還規定了具體部分的質保期，比如船體的質保期為24個月或36個月，船體漆膜的質保期為15年，樁靴的質保期為5年等。其中，對于在質保期內發生的更換、維修等項目，質保期要重新計算。但是，這里需要注意這樣幾個問題：①對于重新計算的質保期，要約定一個最長的質保期限，也就是修理、更換后的最長質保期不得超過交船后的一定期限。②保修的范圍不能籠統地列為設計缺陷、材料缺陷、工藝缺陷(包括潛在缺陷)，因為如果將由船東自采提供的OFE設備的缺陷、非由船廠負責的設計部分缺陷和船東堅持指定的供應商提供的材料缺陷，以及潛在的未來發生的，或者說是超過質保期的缺陷等質量保修責任都強加給船廠，這不僅對船廠是轉嫁和加重責任之舉，而且也不符合公平合理的原則。③為了消除供應商所提供的設備、材料在交船前就已經到貨或上船安裝的保修期限的起算分歧，應當在訂貨時，包括船東的訂貨，都應當統一約定從交船后開始計算質保期。④船廠受自身能力和地理位置所限，對應當維修而沒有維修的項目，雖然船東有權自行維修，但其維修的費用不能高于同類項目的市場價，更不能舍近求遠，隨意由船東選擇。

9 恰當的爭議解決方式是防范風險的事后救濟途徑

海工項目建造合同中約定的爭議解決方式與船舶建造合同中的約定比較類似，即除了采用訴訟方式解決之外，大都采用國際上通行的仲裁方式解決。對于國內船東來講，合同語言為中文，適用中國法律，發生爭議時大都選擇在中國海事仲裁委員會或中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁解決。但是對于大多數國外船東來講，合同語言為英語，一般適用英國法，大都選擇國外的仲裁機構。國際上比較知名的仲裁機構有倫敦海事仲裁員協會(LMAA)、國際商會仲裁院(ICC)、倫敦國際仲裁院(LCA)、斯德哥爾摩仲裁院(SCCCA)、香港國際仲裁中心(HKIAC)、新加坡國際仲裁中心(SIAC)等。對于海工和船舶修造行業來說，在世界范圍內影響力最大的要數倫敦海事仲裁員協會，該協會每年受理的案件遠遠高于其他仲裁機構。

如果船廠和船東在海工修造合同中約定由倫敦海事仲裁員協會仲裁時，要注意以下幾個問題：①應明確約定仲裁員人數。仲裁庭一般由3名仲裁員組成，雙方各指定1名，再由雙方指定第三名。如果沒有約定仲裁員人數，根據《1996年英國仲裁法》的規定，仲裁庭則由獨任仲裁員組成；如果雙方對獨任仲裁員的選定不能達成一致的，那么最終將由英國高等法院來指定仲裁員，這樣花費的時間以及由此產生的費用就會增多。②應明確約定適用英國法。如果雙方僅約定在倫敦仲裁，而沒有約定法律適用，并不必然適用英國法，因為有可能還會適用船旗國的法律。③應審慎選擇指定第三順位的仲裁員。在大多數情況下，由雙方指定的仲裁員指定第三名仲裁員或首席仲裁員。如果指定了第三名仲裁員，則仲裁庭的意見以多數人的意見為準；如果指定了首席仲裁員，則首席仲裁員一開始并不參與到仲裁活動中，只有當雙方指定的2名仲裁員意見不一致時，首席仲裁員才參與仲裁。在這種情況下，根據倫敦海事仲裁員協會的仲裁規則，雙方指定的2名仲裁員退出仲裁庭，由首席仲裁員接手獨任審理。④應明確在哪種情形下可以對仲裁裁決提起上訴。根據《1996年英國仲裁法》的規定，倫敦海事仲裁員協會作出的仲裁裁決是終局的，對雙方都有約束力。但在出現仲裁庭對仲裁事項沒有實體管轄權、仲裁程序中出現嚴重不規范行為、仲裁裁決中的法律適用出現問題等3種情況之一時，允許當事人上訴，且對仲裁裁決的上訴必須在裁決作出后28天內提出。

10 注意其他問題的約定是防范風險的有益補充

10.1 審計保證金條款

目前，在不少海工建造合同，尤其是鉆井平臺建造合同中都有扣留合同總價的5%作為審計保證金的約定，即從合同簽訂之日至簽發最終驗收證書的24個月內，船東有權聘請審計機構對船廠的所有付款記錄和憑證進行審計，如果發現船東多付給船廠費用，則船廠應將差額退給船東。但是，需要指出的是，對于原本就有部分建造款定于交船后支付的約定來說，它的合理性、可行性就大打折扣了。換言之，即使在交船時船東已經結清了所有應付款項，且不存在多付的情況，該5%的所謂審計保證金也不應拖至總質保期屆滿后返還。此外，有關對審計結論異議的處理、審計應完成的時限、審計費用的承擔等，都需要船廠與船東在合同談判時予以明確。

10.2 作業區域的特殊要求

實務中，建造的海工項目，無論是自用，還是對外租賃、轉賣，都要在簽訂合同時結合其實際作業海域及周邊條件的要求來進行設計、來進行配置、來進行施工。以鉆井平臺的實際作業地點在丹麥海域為例，其當局就有該鉆井平臺必須滿足于消防、疾病防治、衛生檢查處所設計等方面的特殊要求。因此，船廠要根據船東的實際用途和實際作業地點的有關規定、要求，不疏漏任何一個細節。

10.3 環境污染條款索賠的責任

海工項目在修造過程中，對環境造成污染的原因、責任一般不難查明。但是對于在交船后，包括船東在實際運營過程中造成的海洋、空氣等方面的環境污染，為了防止船東以船廠所購或安裝的設備有泄漏問題、所購或使用的材料不環保、涂刷的油漆有問題等為由，牽連到船廠，船廠在修造合同中應在搞清保修范圍的基礎上，事先明確約定，哪些情況船廠應當擔責、哪些情況船廠不應當擔責，以免因界面、責任劃分不清，而被殃及無辜。

11 結束語

總之，在國內許多船廠為能從海工修造項目中分得一塊“蛋糕”而躍躍欲試的當今，精明的船東從諸多合同條款的設計到落成文字，越來越對自己有利而對船廠不利，甚至潛在著很大風險的大環境下，船廠應當保持清醒的頭腦，理性對待，切不可一擁而上、一哄而起，甚至不惜低于成本價搶單，至少應對筆者已經總結的以上10個方面的事項要倍加注意，并結合具體情況作好取舍，最大限度地防范和控制風險。

2013-12-20

興船報國創新超越

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Based on the shipbuilding market downturn which influences the shipyards in their undertaking oceaning engineering building projects,the common risks are analysed,combined with the relevant legal provisions and practical experiences.By combination of theory and practice,some measures against the risks are put forward togather with the problems to be paid attention to,which can be reference for the future orders,signing and performance.

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U673

10.13352/j.issn.1001-8328.2014.02.004

王渤(1957-)，男，山東沂水人，高級工程師，大學專科，從事船舶生產經營工作。