FIDIC銀皮書（EPC）合同條件下設計風險分析與管理

劉勇

（中交第一航務工程局有限公司，天津 300461）

在FIDIC彩虹系列中，黃皮書（P&DB）和銀皮書（EPC）都規定，設計是承包商的職責。但兩者的設計風險分配不一樣，銀皮書把較多的風險不平衡地分配給承包商。

銀皮書與其他合同范本不同，沒有“工程師”角色在雇主和承包商之間發揮斡旋、咨詢或協商作用，由雇主直接對承包商進行管理。銀皮書第4.10款規定，“承包商應負責核實和解釋包括現場的地下和水文條件以及環境方面在內的所有數據，雇主對于此數據的準確性、充分性和完整性不承擔責任”。第5.1條款規定，“當風險發生的時候，所有不可預見的困難的后果都被分配給了承包商承擔”。可見，承包商不僅要對設計承擔嚴格的責任，還要承擔“雇主要求”中“任何類型的錯誤、偏差或遺漏”的風險[1]。

這種設計風險和相關風險被分配給承包商后，一般只能靠合同簽訂前的猜測。但即使是一個有經驗的承包商，也不能對于異常的自然力的作用作出一個現實的風險評估，加上承包商往往并不具備承擔合同范圍內所有項目的專業設計能力，因此在履約過程，設計風險管理尤為重要。

1 EPC合同下常見設計風險舉例分析

在國際市場競爭中，EPC工程由于規模大、合同額高，往往受到中國建筑企業的青睞。但由于管理方面存在差距，對風險認識不足，在設計環節出現失誤，導致項目會受到影響甚至產生巨額虧損。就常見的設計風險原因歸類舉例如下：

1.1 對地下和水文條件等地質數據缺乏了解

某央企承建的歐洲高速公路項目，投標中對當地地質條件缺乏了解，中標后施工過程中，發現很多工程量都超過項目說明書文件的規定數量。如項目說明書規定橋梁打入樁為8 000 m，實際施工中達6萬m；項目說明書中沒有規定使用鋼板樁，可實際工程中幾乎所有橋都要打設鋼板樁。此外，軟基的處理數量也大大超過預期。這些從合同上都可以稱得上是大的工程變更，但由于招標合同只參考了國際工程招標通用的菲迪克（FIDIC）條款，在雙方最終簽署的合同中，雇主刪除了很多對承包商有利的條款。加之承包商沒有變更索賠意識，結果地質條件風險全部自擔。

1.2 對專業設計分包商管控不力

在如前所述的某央企承建的歐洲高速公路項目中，中方企業在聘用中國設計單位設計時，由于不知道當地的規范，不得不將部分關鍵設計委托當地公司進行設計。在設計分包過程中，由于管控不力造成施工量大幅上升，最終價格大大高于承包商的報價價格，造成履約困難。

1.3 雇主隨意變更要求和設計參數

在一家國企承建中東某國EPC輕軌項目中，簽約時只有概念設計，但在實際設計過程中，在土建橋梁跨越道路形式、結構形式、車站面積、設備參數、功能需求等方面，雇主提出眾多變更要求：如土石方開挖由原來的200萬m3變更為520多萬m3，增加了160%；空調設計最初是按照室外溫度38℃進行設計，最后提高到按照46℃設計。中方企業雖然都按雇主要求進行了設計修改，卻沒有及時提出變更索賠。工程量和標準的提高帶來了成本增加，形成巨額虧損。

1.4 對國外設計規范掌握和運用欠缺導致的風險

在如前所述的中東某國EPC輕軌項目中，土建工程執行美國標準，系統工程執行歐洲標準。承包商對雇主要求的主要技術參數，如“運輸7.2人/h，追蹤間距為80 s”等理解不透，對當地的設計分包商控制愈加困難。由此導致兩方面的問題，一是無法準確估計成本；二是由于不熟悉相當歐洲和當地的施工、驗收標準和規范，經常發生預想不到的工程量增加。

實際上，在非洲很多中國企業參與的EPC項目中，合同中往往寫明主要使用中國規范設計，必要時使用歐洲規范。但在實際的設計成果審核中，由于對方對中國規范很難理解或無法理解，造成設計報批過程漫長，在執行過程中，雇主代表聘用的專業咨詢公司往往根據歐洲規范，增加很多變更細節。好在這些項目大部分是中國政府提供貸款，總體風險可控，但中方承包商不得不在設計環節上作一些局部讓步，并由此承擔了部分額外的工期和費用成本。

2 防范EPC合同條件下設計風險的關鍵合同要素分析

防范EPC合同下的設計風險，首先要從合同分析著手，而分析合同首先要抓關鍵合同要素。設計環節關鍵三大合同要素為雇主要求、變更程序和設計規范。

筆者結合FIDIC銀皮書條款中的相關設計規定，對三大合同要素作如下歸納和分析：

1）在投標和中標合同談判時，認真研究并清晰界定“雇主要求”，為合同變更和索賠提供“平臺”。在FIDIC銀皮書條件下，“雇主要求”非常重要，這也是承包商今后保護自己的第一道保障，必須充分重視。在前面所述的某央企承建歐洲高速公路項目，由于項目說明書上的很多信息并不清晰，導致后來發生的實際工程量，從合同角度很難被界定為工程變更，項目說明書實際就是“雇主要求”的內容之一。如果該中方企業在合同簽訂時，將項目說明書中不清晰的信息進一步明確，這一風險就可以得到避免。

FIDIC銀皮書第5.1款“一般設計責任”中明確規定，“雇主應對雇主要求中的下列部分，以及由（或代表）雇主提供的下列數據和資料的正確性負責：①在合同中規定的由雇主負責的、或不可變的部分、數據和資料；②對工程或其任何部分的預期目的的說明；③竣工工程的試驗和性能的標準；④除合同另有說明外，承包商不能核實的部分、數據和資料。”[2]

以上條款說明，雇主對“雇主要求”的正確性承擔責任。EPC合同中，通常由雇主提出“雇主要求”或“概念設計”，由承包商進行設計深化，并根據最終的設計深化方案進行報價。因此，必須重視設計輪廓（design outline）的確定工作，特別是“雇主要求”中已明確規定雇主應對其正確性負責的部分，才能有效地理清合同規定的設計范圍以及雙方各自責任，構成雙方履約的基石。

根據菲迪克發布的 《FIDIC合同指南》的官方解釋，“雇主要求”是雇主規定其竣工工程的明確要求的文件，基礎內容包括：除現場地址的界定、工程的說明與目的、質量與性能標準、雇主管理細節規定以及特定義務外，還應包括所有有關標準，包括質量、性能和試驗等要求。《指南》進一步指出：“質量規定的措辭不應過細，以致于會減少承包商的設計職責，也不應過于不精確以致于難以實施，也不應依賴未來工程師或雇主代表的觀點，這會使投標人認為不能預計。雇主要求可包括可能描繪擬建工程綱要的圖紙，在這種情況下，雇主要求應明確承包商要實施的工程必須遵守綱要的程度。將設計方面納入本文件應仔細進行，要充分考慮包括雇主須承擔的對本設計的任何最終責任的后果。”[3]

由此可見，FIDIC通過“雇主要求”這一合同要素，已為承包商“設計”了風險控制的“平臺”。簽訂合同之前，為規避風險，應全部鎖定“雇主要求”。雙方要成立聯合工作組，對相關技術和圖紙成果包括合同范圍等進行聯合審查，為最終的合同協議提供設計、報價基礎。一旦雇主有超出此設計范圍的任何增加，承包商可提出變更索賠，處于有利的合同位置。

2）在設計環節履約過程中，重視運用“合同變更”規則，握住成本和工期風險預控的安全“閥門”。通常情況下，EPC項目設計環節要經歷3個步驟，即概念設計、初步設計和最終設計。雇主在中間有或多或少的介入，并會在指出設計“瑕疵或錯誤”的同時，提出許多“理想要求”。承包商工程師應在斡旋、博弈過程中，堅持底線。如果其要求超出成本承受范圍，承包商應適時提醒對方，根據合同第13款“變更與調整”中的規定，有權對此項“變更”作出相應的價格調整，如果對方不答應，則有權拒絕變更要求，或根據第16.2款規定，停工止損。

實際上，在前述的中東某國EPC輕軌項目中，中方企業面對雇主的諸多變更要求，確實也有停工止損的可能。因為按照當初協議，如果停工，即使對方沒收履約保函，最多可能損失12億元。可惜的是，由于擔心影響中國公司的形象以及顧慮在中東的市場拓展，中方企業在未獲變更索賠落實的情形下，仍從集團內調集人員馳援現場，進行“不講條件、不講價錢、不講客觀”的會戰，造成實際虧損達43億元。

另外，銀皮書要求，雇主應充分利用承包商在工程項目方面的經驗和優勢來完成設計，避免更多地介入承包商的設計和施工過程，減少承包商索賠的機會。在以“滿足雇主要求”為目的導向的設計環節中，承包商應學會如何保護自身的設計自主性，減少來自雇主方的不必要干預。

3）重視對設計規范的全面了解和宏觀把握，應采取“限額設計”方法，及時處理相關風險，使成本控制在一定范圍內，以達到風險最小化的目的。在項目總體設計過程中，對于一些專業性相當強的單項，承包商往往采用專業分包的方式，由專業的設計咨詢公司承擔。為減少風險，承包商在與設計單位簽訂分包協議時，要充分明確雙方的義務、責任。根據雙方的實際情況，不僅要明確設計計劃進度節點的控制目標，更要明確因工作量的差異所帶來的效益變化的分配形式，形成雙方利益共享、風險共擔的共存機制。

設計標準在國際工程中是一項非常重要的內容，它決定了工程材料的選購、施工方案的確定、驗收標準以及工程造價等。在中國對外承包的EPC項目中，一般有3種標準：歐美標準、中國標準或其它標準（在非洲國家有可能采用南非標準）。要加強對項目設計采用標準的研究，從而對標準差異來產的成本和工藝風險進行評估。

另外，要充分注意不同階段的設計工作的深度問題。即在概念設計、初步設計和最終設計階段，對于上報給雇主審核的文件，只要提供并具備所需要的全部基本條件即可，這不僅是風險控制需要，也是合同談判和運作的策略需要。

FIDIC銀皮書第5.2款“承包商文件”中已規定：“承包商文件”不包括未規定要提交審核的任何文件。也就是說，承包商文件一般可不包括承包商人員為了實施工程所需要的全部技術性文件，例如一些關鍵的適當的基礎和支撐方法、施工工藝等，這也是出于防止雇主過度地介入。正如《FIDIC合同指南》中所言，由于承包商有較大的風險，他需要有較大的行動自由和較少的雇主干預。如果雇主要密切監督或控制承包商的工作，或審查大部分施工圖紙時，承包商可以發出明確善意警告，提醒雇主“合同條件是否應變更成適用FIDIC黃皮書（P&DB），這樣可以減輕由于雇主過度介入產生的合同責任和風險”。

3 EPC合同條件下的設計風險管理

3.1 項目的準備及投標階段

承包商首先要認真研究招標文件，并與雇主進行溝通，了解雇主對項目的真實想法，準確理解雇主方的要求，為設計提供依據。

EPC項目實地考察，是整個設計工作的關鍵環節。除對當地的地質情況、氣候條件、類似工程等情況了解外，還要考慮當地的有關政策法規、行業規定、建筑設計習慣、常用的標準。通過對這些內容的調查，可以解決以后的設計、施工的結果是否能滿足當地人民的需要以及工程的適用性，避免竣工后當地人無法使用或使用困難。

3.2 合同簽訂階段

在簽訂合同前，一定要有預見性地吃透雇主提供的“概念設計”或“雇主要求”，對于不明確或易變動的因素，要積極通過談判合理轉移或分擔風險。例如筆者曾就與一家英國公司就非洲某EPC礦石出運項目框架協議簽訂談判中，提出由于對方對鐵路主干線的路由不能全部確定，風險無法估計，建議在報價上采取兩種方式：對于橋涵項目，采取分項總價包干方式；但對于鐵路路基土石方量，由于不能確定，則按單價計量，但在此分項的總價基礎上，加上15%作為封頂價，超過封頂部分的，才由承包商承擔風險，由此基本控制了工程量風險。

鑒于設計標準的重要性，在合同中要通過科學、清晰的方式明確下來，例如可將相關中國規范編制成可讀性強的設計示意圖或參數表，作為附件簽署，這樣能避免今后出現不必要的技術糾紛。

3.3 施工圖設計階段

首先，承包商應明確設計進度，并將其納入工程總進度計劃，并按照控制節點進行設計工作。即完成分項工程設計后，要按照雇主（或其代表）的管理要求履行審批程序，交付采購和工程實施。

其次要充分考慮到設計對采購和施工的影響，在項目初期和設計時優先安排訂貨周期長、制約施工關鍵控制點的設計工作，及時確定設計中所涉及材料、設備訂貨的技術要求和標準。

再次，承包商要在主設計與專業設計之間的配合管理中發揮出主導作用。在主設計確定專業內容過程中，要將專業設計需要的各項指標先確定下來，通過競爭機制確定各專業廠家（或供應商）。由于專業設計與主設計同步進行，在設計階段可積極溝通，將施工中容易產生的問題放在設計階段解決。例如，承包商在一般專業設計方面（通用給排水、照明等）都能很好地完成，但特殊項目（如醫院項目中的各種醫療設備的水電控制等）在專門設計院來分包情況下，為了達到加快工程進度的目的，承包商的主要技術人員必要時應深入工程所在國和專業設計團隊工作中，不僅要對設計技術可行性審查，更要對其材料選用的經濟性和施工手段的合理性進行審查，確保設計利益最大化。因此，EPC項目在進入工程施工圖設計階段后，大量的專業設計與主設計之間的配合，已顯示出其在風險管理方面的重要性。

4 結語

設計工作是EPC能否成功的前提條件和最關鍵因素之一。在FIDIC銀皮書合同條件下的EPC設計工作中，要加強合同商務意識的引領，并在各設計專業如何分工和深入，其中哪些屬于雇主要求，哪些屬于承包商文件，以及今后審核的程序如何確立等方面做出詳細周密的思考。只有加強設計風險的防范與管理，充分注意分清雇主和承包商之間的工作范圍和責任，注重程序性和模塊化思維的重要性，才能有效地搞好設計工作，鎖定設計成果，規避設計風險。

[1]尼爾G巴尼.FIDIC系列工程合同范本—編制原理與應用指南[M].張水波，王佳偉，譯.北京：中國建筑出版社，2008：424.NIL G BANI.The FIDIC forms of contract-programming principles and application guide[M].Translated by ZHANGShui-bo，WANG Jia-wei.Beijing：China Architecture&Building Press，2008.

[2] 菲迪克施工合同條件[M].國際咨詢工程師聯合會，1999.FIDICCondition of Contract for Construction[M].FIDIC，1999.

[3] 國際咨詢工程師聯合會.菲迪克合同指南—應用菲迪克（FIDIC）1999年第1版合同條件的詳細指南[M].中國工程咨詢協會聯合編譯.北京：機械工業出版社，2003：101.FIDIC.The FIDIC contracts guide-FIDIC application，1999（1）.Detailed guide to the contract conditions[M].Joint translated by CNAEC.Beijing：China Machine Press，2003.